top of page

DROIT CIVIL

ATTENTION- Ce document représente des notes de cours et peut contenir certaines erreurs formelles de grammaire et d'autres, substantielles liées à la législation en vigueur. 

Nous vous prions de bien vouloir collaborer avec nous en faisant mention desdites erreurs en vue de la perfection de ce travail qui consiste à venir en aide à tous nos visiteurs.


INTRO-GENERALE

 

*La place du droit civil dans les divisions du droit
On procède traditionnellement à une distinction entre Droit Privé et Droit public :
- Le Droit Privé regroupe l'ensemble des règles qui s'appliquent aux rapports entre les particuliers et qui assurent en priorité la sauvegarde d'intérêts individuels.
- Quant au Droit Public, il rassemble les règles qui organisent l'État et les collectivités publiques. Le Droit public comprend également les règles qui régissent les relations établies par l'État et les collectivités publiques, pris comme expression de la puissance publique, avec les particuliers.

 

*Le droit civil est une branche du droit privé
Le Droit civil va étudier par exemple le statut des personnes ; mariage, divorce. Il va étudier la propriété, les contrats, les successions et le régime des biens des personnes mariées. 
On peut donc définir le Droit civil comme l'ensemble des règles applicables aux rapports des particuliers entre eux sans considération de leurs professions. Le Droit civil régit les rapports entre les particuliers tels qu'entre un bailleur et son locataire, entre les héritiers, entre les parents et leurs enfants, etc.
Le droit civil est donc essentiellement une branche du droit privé. Il ne s'intéresse qu'aux rapports entre des personnes privées.
À l'intérieur du Droit Privé, le Droit Civil occupe une place importance : c'est un Droit fondamental.

 

*Le droit civil est un droit substantiel
Le Droit civil est le Droit Privé fondamental parce qu'il règle les rapports juridiques entre des personnes privées dans ce qu'elles ont d'essentiel et de général. Cela donne une vocation particulière au Droit Civil : il va être le lieu des concepts fondamentaux du Droit : Exemple : Théorie des nullités, des contrats, de la responsabilité.


LA PERSONNALITÉ JURIDIQUE

*La personne, c’est avant tout, la personne humaine que le droit nomme la personne physique. Mais le droit ne reconnaît pas seulement la personnalité juridique aux êtres humains. Certaines entités ont aussi la personnalité juridique et peuvent agir sur la scène juridique comme les êtres humains. Ces entités sont les personnes morales.
 *La personne physique a une existence limitée dans le temps : elle acquiert la personnalité juridique puis la perd.
 
I-    L’acquisition de la personnalité juridique
A-    Le principe de l’acquisition de la personnalité juridique
1-    La naissance
*Par l’accouchement, l’enfant devient une personne distincte de celle de sa mère. La naissance marque le moment où l’enfant accède à une vie autonome de celle de sa mère : il cesse d’être une part du corps de la mère. La personnalité juridique s’acquiert à cet instant. En permettant à l’être humain d’acquérir la personnalité dès sa naissance, le législateur ivoirien reprend une règle traditionnelle du droit civil français. La naissance doit faire l’objet d’une déclaration à l’état civil dans le délai de trois mois, dans les conditions prévues par les articles 41 code civil relatif à l’état civil.
*L’acte de naissance est la preuve de l’existence juridique de la personne. 
La naissance est à elle seule insuffisante car l’enfant doit naitre vivant et viable.

 

2-    Etre vivant et viable à la naissance
*Naitre vivant : L’enfant doit avoir respiré à la naissance, ne serait qu’un instant. A défaut de présence d’air dans les poumons, l’enfant décédé ne serait pas considéré comme une personne née puis décédée. Les enfants mort-nés n’ont jamais eu de personnalité juridique. Cette condition est très importante : ainsi l’homicide par imprudence ne peut être retenu, en cas de faute commise lors de l’accouchement, que si l’enfant est né vivant

 

*Naitre viable : L’enfant doit être physiquement capable de survivre c'est-à-dire posséder les organes indispensables à la vie, ce qui exclut les enfants nés beaucoup trop avant terme et ceux atteints de certaines malformations.
-Un enfant qui nait avec des malformations congénitales ou des anomalies rendant inévitables la mort ne peut avoir la personnalité juridique. 
-Les médecins estiment certaine la non viabilité pour un enfant hydrocéphale (présence d'une trop grande quantité de liquide céphalo-rachidien dans le cerveau). 
-Une femme enceinte apprenant la mort de son mari accouche subitement. L'enfant, né vivant, décède peu après. 
$Si l'enfant était viable : il a hérité, un court instant, de son père. A la mort de l'enfant, c'est la mère qui, à son tour, hérite. 
$Si l'enfant n'est pas né viable. Il n'a jamais hérité, l'héritage du père va aux parents du
mari. C'est à celui qui conteste la personnalité d'un enfant rapidement décédé de démontrer que celui-ci n'était pas né viable.
-Une femme décède en mettant au monde un enfant : 
$L’enfant n’est pas viable, il n’a pas hérité, les autres enfants ou les parents de la mère héritent de celle-ci.
$L’enfant est né viable, il a hérité de la mère, il décède peu après, son père hérite de l’enfant.

 

B-    L’exception découlant de la règle de la conception de l’enfant

*Généralité : La règle selon laquelle l’acquisition de la personnalité juridique n’intervient qu’à la naissance, peut préjudicier à l’enfant, en particulier lorsque l’un de ses deux parents décèdent avant sa naissance. Ainsi, par exemple l’enfant dont le père est mort pendant la grossesse de sa mère doit pouvoir être rattaché juridiquement à lui et hériter de lui). Aussi, le droit civil a toujours admis la possibilité de faire remonter l’acquisition de la personnalité juridique au moment de la conception, chaque fois qu’il y va de son intérêt : « infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejur agitur ». L’enfant est réputé né du jour de sa conception s’il y trouve un intérêt, intérêt successoral notamment.
L’application de cette maxime est subordonnée à des conditions et se doit de respecter une certaine période ou date.

 

1-    Les conditions de l’adage
a-    L’intérêt
L’acquisition rétroactive de la personnalité au jour de la conception de l’enfant doit être dans son intérêt : elle doit servir à lui permettre d’acquérir des droits, en aucun cas à faire naître à sa charge des obligations. On fera ainsi application de cette maxime pour permettre à un enfant simplement conçu d’hériter d’un proche décédé peu de temps avant sa naissance. 
L’article 5 de la loi n°64-379 du 07 octobre 1964 sur les successions : Pour succéder, il faut exister à l’instant de l’ouverture de la succession. Sont donc incapables de succéder, (1) celui qui n’est pas encore conçu ; (2) l’enfant qui n’est pas viable. 
L’article 9 de la loi n°64-380 du 07 octobre 1964 relatives aux donations entre vifs et aux testaments : Pour être capable de recevoir entre vif, il suffit d’être conçu au moment de la donation. Pour être capable de revoir par testament, il suffit d’être conçu à l’époque du décès du testateur. 

b-    Naitre vivant et viable 
L’enfant doit naitre vivant et viable. Telle est la condition postérieure à la conception pour que la présomption de naissance vivant et viable de l’enfant soit dès lors une situation concrète.

 

2-    La date de conception
a-    La date conception 
La conception est l’union des cellules mâles et des cellules femelles. La science n’a pu découvrir avec exactitude la date exacte de la conception, c’est pourquoi la loi a recours à une présomption. (Article 1er de la loi n°64-377 du 07 octobre 1964 sur la paternité et la filiation modifiée en 1983)
300 jours correspondent à 10 mois qui est la durée maximale d’une grossesse et 180 jours correspondant à 6 mois, durée minimale d’une grossesse.
A l’intérieur de cette période de 120 jours, l’enfant choisira, selon son intérêt, une date comme étant celle de sa conception ; cette date devant être antérieure à celle de la naissance du droit (Ex : la date du décès du père laquelle marque son droit à l’héritage).

b-    Calcul de la période de conception


c-    La présomption 
L’acquisition de la personnalité pourrait susciter, le législateur a institué une présomption : c’est le sens de l’article 1er de la loi relative à la paternité et la filiation contenue dans le code civil : « l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari de sa mère. Néanmoins, celui-ci pourra désavouer l’enfant, s’il prouve que pendant le temps qui a couru depuis le trois centième jusqu’au cent quatre-vingtième jour avant la naissance de cet enfant, il était, soit pour cause d’éloignement, soit par l’effet de quelque accident dans l’impossibilité physique de cohabiter avec sa femme ».La loi présume que l’enfant a été conçu pendant la période qui s’étend du 300e au 180e jour, inclusivement, avant la date de la naissance. La conception est présumée avoir eu lieu à un moment quelconque de cette période, suivant ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant. La preuve contraire est recevable pour combattre ces présomptions. Comme on peut le constater à la lecture du dernier alinéa, la présomption est simple : il est donc possible de démontrer, qu’en réalité, la grossesse a duré plus de 300 jours, ce qui peut médicalement intervenir, de façon très exceptionnelle.
Il s’agit d’une présomption simple. 

II-    La fin de la personnalité juridique 

A-    Principe : La mort ou le décès
*La mort naturelle : La mort est du point de vue juridique, « l’anéantissement d’une personnalité.» (J. Carbonnier).
La personnalité cesse au décès. Cette proclamation mérite d’être complétée par une observation préliminaire. La fin de la personnalité résulte de la mort naturelle (biologique ; perdre la vie) et non de la mort civile institution ignorée par notre législation (elle a été abolie en France depuis la loi du 31 mai 1854).
*La constatation de la mort : Etant donné que le décès marque la fin de la personnalité, il constitue un évènement important qu’il faut constater par un acte authentique. Cet acte, appelé, acte de décès est établi par un officier d’état civil sur la déclaration d’un des parents du défunt ou de toute autre personne « possédant sur son état civil les renseignements nécessaires à l’établissement de l’acte ». Cette déclaration doit intervenir dans le délai de quinze jours. A défaut, le chef de village ou le délégué de quartier de la circonscription où le décès s’est produit doit y procéder dans les 15 jours suivants le décès. Au-delà de 15 jours, la procédure suit son cours par le biais d’une requête déposée au tribunal aux fins d’obtenir une déclaration judiciaire de décès. En effet à défaut de pouvoir faire une déclaration, le délai n’ayant pas été respecté, les personnes visées à l’article 55 du code civil relatif à l’état civil peuvent introduire une demande tendant à obtenir du président du tribunal départemental un jugement d’autorisation d’inscription conformément à l’article 68 de la loi relative à l’état civil. 

 

B-    Exception : le prolongement de la personnalité juridique 
*Testament : Les dernières volontés du défunt manifestées dans son testament vont s’exécuter après le décès. 
*Héritages : Les droits d’une personne décédée sont transmis à partir du décès à ses héritiers qui assurent la continuité de sa personne. 
*Atteinte à la mémoire ou à la dignité des morts : Art. 198 du code pénal : Est puni d'un emprisonnement d'un mois à un an et d'une amende de 50.000 à 500.000 francs, quiconque : trouble une cérémonie ou un convoi funéraire ;  viole ou profane le lieu où repose un mort ; dégrade ou souille un monument funéraire ; profane ou mutile tout ou partie d'un cadavre inhumé ou non ; outrage ou frappe publiquement un cadavre ; fait disparaître ou soustrait un cadavre ou une partie de cadavre.


L’INCERTITUDE SUR L’EXISTENCE DES PERSONNES PHYSIQUES

 

*Généralité : L’incertitude peut résulter de ce qu’une personne a cessé de donner de ses nouvelles pendant une période relativement longue ; elle peut résulter aussi de ce que le manque de nouvelles est entouré de circonstances telles que l’on peut légitimement croire que la personne est décédée. Cela correspond à deux situations : l’absence et la disparition.

 

*Notion de non présent : La situation de non présence ne présente pas de problème en droit ivoirien et ne doit aucune être confondue avec l’absence. Il s’agit d’une situation d’éloignement dans laquelle l’on n’a aucun doute sur l’existence de l’individu, on a la certitude que la personne est vivante mais cette dernière refuse de donner signe de vie.

 

*Régime juridique du non présent : il faut distinguer selon que le non présent à un conjoint ou non :
-Dans le premier cas l’un de ses parents ou un voisin peut effectuer des actes conservatoires à sa place c'est-à-dire des mesures tendant à conserver ses biens. 
-Dans le second cas c'est-à-dire s’il est marié et a des enfants, si la non présence est consécutive à l’abandon de la famille ou du domicile conjugal, cela pourrait être considéré comme cause de divorce.

I-    L’absence
C’est la situation de la personne dont le manque de nouvelles rend l’existence incertaine. En d’autres termes, l’absence est la situation d’une personne qui « a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on ait eu de nouvelles» (art. 112 Code civil). On ignore donc si la personne est vivante ou morte. 
Cependant, il est difficile de laisser éternellement les choses dans l’incertitude. Il faudrait donc analyser la situation d’absence, avant d’aborder le cas du retour de l’absent. 

 

A-    La situation pendant l’absence
1-    Les effets de l’absence par rapport aux personnes
*Au niveau du mariage : 
-Le mariage subsiste toujours malgré la durée de la période d’absence. Le conjoint ne peut contracter un autre mariage sous peine de bigamie. 
-L’absence n’est pas une cause de divorce : Article premier (Loi n°98-748 du 23 décembre 1998 divorce et séparation de corps) : Les  juges  peuvent  prononcer  le  divorce  ou  la  séparation  de  corps  dans  les  cas suivants :
$A la demande d’un des époux : Pour cause d’adultère de l’autre ; Pour excès, sévices ou injures graves de l’un envers l’autre ; Lorsque le conjoint a été condamné pour des faits portant atteinte à l’honneur et à la considération ; S’il y a eu abandon de famille ou du domicile conjugal ; Quand ces faits rendent intolérable le maintien du lien conjugal ou de la vie commune.
$A la requête conjointe des époux : Après au moins deux années de mariage ; Lorsqu’ils consentent mutuellement à rompre le lien conjugal.
-La dissolution de la communauté : Art.95. (Loi n°83-800 du 2 août 1983 sur le mariage) : La communauté se dissout par la mort de l’un des époux, par l’absence, par le divorce, par la séparation de corps et par le changement du régime de la communauté de biens en régime de la séparation de biens.

 

*Au niveau des enfants : En ce qui concerne les enfants, deux hypothèses sont à distinguer :
-Les enfants nés avant l’absence demeure des enfants légitimes dans le cas où l’absent était marié. Dans le cas contraire, ils sont et demeurent des enfants naturels. 
-Les enfants nés pendant l’absence : Aux termes de l’article 3-1 de la loi relative à la filiation, l’enfant est couvert par la présomption de paternité lorsqu’il nait moins de 300 jours depuis l’absence. Il est présumé enfant légitime de l’absent. Dans le cas contraire, c'est-à-dire lorsque l’enfant est né plus de 300 jours, la présomption de paternité ne joue plus. La présomption de paternité prévue par l’article premier ne s’applique plus. 

2-    Les effets de l’absence par rapport aux biens
a-    La période de présomption d’absence
*Définition : Il y a présomption d’absence lorsqu’une personne, qui a cessé de paraitre au lieu de son domicile ou de sa résidence, ne donne plus de ses nouvelles de sorte qu’on soit à se demander si elle est encore vivante. Elle commence au moment des dernièreQ nouvelles. 
*Durée : Elle est de 4 ans si l’absent est parti sans laisser de mandataire (Art 115 du code civil). Elle est de 10 ans dans le cas contraire.
*Les conditions du dépôt de la demande : 
-Saisine du tribunal : Pendant la période de la présomption d’absence les personnes intéressées par les biens du présumé absent, pourront saisir le tribunal de première instance du domicile ou de la résidence de l’absent.
-Les effets de la saisine : elle aura pour effet de nommer un administrateur des biens de l’absent. Le tribunal pourra à cet effet commettre un notaire pour représenter l’absent et défendre ses intérêts le tout sous la surveillance du ministère public. En tout état de cause, cette période dure jusqu’à la déclaration judiciaire de l’absence qui va marquer le point de départ de la période d’envoi en possession provisoire.
*La gestion des biens : L’administrateur doit administrer en bon père de famille les biens de l’absent. C’est contre lui que les créanciers pourront se tourner pour exercer leur droit. 
*Fin de la période : 
-Le retour de l’absent, alors le juge met fin à la période. 
-La preuve du décès de l’absent.
-La déclaration judiciaire de l’absence. 

b-    La période de l’envoi en possession provisoire
*Définition : La fin de la période de présomption d’absence ouvre la période dite d’envoi en possession provisoire.
*Saisine du tribunal : L’ouverture de cette période nécessite une décision judiciaire dont l’objet est de déclarer l’absence. Le tribunal de première instance doit être saisi à cet effet par toute personne intéressée aux biens du présumé absent.
*Effet de la saisine : Le tribunal doit rendre un jugement par lequel il ordonne une enquête destinée à constater effectivement l’absence, le jugement déclaratif d’absence ne pouvant être rendu qu’un an après le jugement qui aura ordonné l’enquête. 
*Durée de la période : Il en résulte que la déclaration judiciaire d’une absence n’interviendra pas avant cinq ans au moins si l’absent n’avait pas laissé de mandataire et 11 ans s’il a laissé un mandataire. 
*Gestion des biens : En vertu du jugement déclaratif d’absence, les héritiers présomptifs de l’absent pourront se faire envoyer en possession des biens de l’absent. Ce qui signifie que les héritiers reçoivent un droit de jouissance sur les biens de l’absent à charge pour eux d’en assurer l’administration et de les restituer au retour de l’absent. Ainsi, leur est-il fermement interdit d’aliéner ou d’hypothéquer les biens de l’absent (article 126 du code civil)

c-    La période de l’envoi en possession définitive
*Définition : Cette période a vocation à s’ouvrir soit trente ans après l’envoi en possession provisoire, soit cent ans révolus après la naissance de l’absent. 
*Saisine du tribunal et jugement : Son ouverture effective suppose elle aussi un jugement de première instance rendu sur demande des ayant droits (article 129 du code civil). 
*Gestion des biens : Elle a pour conséquence de permettre le partage des biens de l’absent et donc le prononcé de l’envoi en possession définitive de ses biens. Cela implique une transmission en pleine propriété des biens de l’absent comme si ce dernier était mort. C’est dire que les ayant droits pourront disposer des biens de l’absent.

B-    Le retour de l’absent
La personnalité juridique de l’absent n’est pas éteinte pendant l’absence car ce dernier peut réapparaitre à tout instant. Le retour de ce dernier produit des effets au niveau personnel et au niveau des biens. 

1-    Au niveau personnel
*Au niveau du mariage : on mariage n’est jamais dissout même s’il n’en est pas de même pour la communauté, il continue sa vie conjugale. Dans le cas où son conjoint a contracté un second mariage, il pourra le poursuivre pour nullité fondé sur la bigamie. En tout état de cause ce second mariage sera frappé de nullité au regard de la loi.

*Au niveau des enfants : il assurera toujours la puissance paternelle sur ceux-ci. Dans le cas des enfants nés 300 jours après l’absence, il pourra effectuer en justice une action en désaveu de paternité.   

2-    Au niveau patrimonial
Sur le plan patrimonial, les conséquences du retour de l’absent diffèrent selon la période dans laquelle intervient le retour.
*Si l’absent réapparait au cours de la période de la présomption d’absence il retrouve la direction de ses biens et l’on doit considérer qu’en réalité, il n’a jamais été absent.
*Si l’absent réapparait au cours de la période d’envoi en possession provisoire, il devrait retrouver ses biens dans l’état ou il les a laissé ainsi que les biens qui auraient été acquis en remploi du prix de ceux de ses biens mobiliers qui auront été éventuellement vendus sur décision du tribunal.
Concernant les revenus de ses biens, l’absent ne peut exiger la restitution que du 1 /5ème (cinquième) de ces revenus s’il réapparaissait avant quinze ans depuis le jour de son départ. Il ne peut réclamer que le dixième (1/10ème) des revenus des biens s’il réapparait après quinze ans.
*Si l’absent réapparait au cours de la période d’envoi en possession définitive, il devrait retrouver ses biens dans l’état ou ceux-ci se trouvent ainsi que le prix de ceux qui auraient été aliénés ou les biens acquis en remploi du prix des biens vendus.
-Quant au revenu de ces biens l’absent de retour après trente ans perd le bénéfice de tous ses revenus au profit de ses ayant droits.
Comme on peut le constater, les règles relatives à l’absence n’écartent jamais totalement la perspective du retour de l’absent, c’est que le doute qui plane sur l’existence de l’absent n’est pas totale. Il incite par conséquent à laisser subsister un temps soit peu la personnalité juridique de l’absent.

C’est un tout autre esprit qui gouverne les règles relatives à la disparition. En effet, dans cette hypothèse, de doute quant à l’existence de la personne physique est moins profond. Le décès de l’individu est probable.

II-    La disparition 
C’est, d’après l’article 64 de la loi relative à l’état civil, la situation d’une personne dont l’absence s’est produite dans des circonstances mettant sa vie en danger, sans que son corps ait pu être retrouvé. Le fait que la personne ne réapparaît pas à la suite de ces circonstances est de nature à rendre son décès quasi-certain. Aussi le législateur a-t-il mis en place une procédure moins complexe.

A-    La situation de disparition
1-    Demande de déclaration de décès
*La demande de déclaration de décès : Il résulte de l’article 64 de la loi relative à l’état civil que les tribunaux ivoiriens peuvent déclarer le décès de tout ivoirien disparu en CI ou à l’étranger (ayant toutefois son domicile ou sa résidence en CI ou disparu dans un aéronef ivoirien ou de tout étranger ou apatride disparu soit sur le territoire ivoirien, soit même à l’étranger s’il avait don domicile ou sa résidence en CI). 
La demande de déclaration de décès peut être présentée par le procureur de la République ; elle peut aussi l’être directement, sous forme de requête, par tout intéressé. 
*Le tribunal compétent : Selon l’Article 65 de la loi N°64-374 du 7 octobre 1964, modifiée par la loi n°83-799 du 2 aout 1983 relative à l’état civil : La requête est présentée au tribunal ou à la section du tribunal du lieu de la mort ou de la disparition si celle-ci s’est produite sur le territoire de la Côte d'Ivoire, sinon au tribunal ou à la section de tribunal du domicile ou de la dernière résidence du défunt ou du disparu ou, à défaut, au tribunal ou à la section de tribunal du lieu du port d’attache de l’aéronef ou du bâtiment qui le transportait. A défaut de tout autre, le tribunal d’Abidjan  est compétent. 

2-    Jugement déclaratif de décès
*Absence de publicité : La procédure applicable en matière de disparition est une procédure assez spéciale ; la publicité y est absente : l’affaire est en effet instruite et jugée en chambre du conseil. 
*Décisions du tribunal : Le tribunal saisi d’une demande de déclaration de décès peut prendre deux types de décisions.
-S’il estime, après l’instruction, que le décès n’est pas suffisamment établi, il pourra « ordonner toute mesure d’instruction complémentaire et requérir notamment une enquête administrative sur les circonstances de la disparition ».
-S’il estime en revanche qu’il y a des raisons de croire que la personne est décédée, il rend un jugement déclaratif de décès. La date du décès qui ne doit jamais être indéterminée devra alors être fixée « En tenant compte des présomptions tirées des circonstances de la cause et, à défaut, au jour de la disparition ». 
*Les effets du jugement déclaratif de décès : 
-Sur les personnes : Dissolution du mariage… 
-Sur les biens : Ouverture de la succession et partage des biens entre les héritiers... 

 

B-    Le retour du disparu
*Annulation du jugement déclaratif de décès : En cas de retour du disparu il y’a annulation du jugement déclaratif de décès (Art 69 de la loi de 1964 sur l’état civil) en suivant le parallélisme des formes).
*Au niveau patrimonial : De plus ce même article précise que le disparu de retour pourra reprendre ses biens mais dans l’état où ils se trouvent.
*Au niveau matrimonial : Si ce dernier était marié sur le régime de la communauté, tout redevient à l’état initial. Il faut préciser que le mariage est automatiquement dissout par la mort de l’un des deux époux ; le jugement déclaratif de décès met normalement fin au 1er mariage et l’autre conjoint est autorisé à se marier à condition que, s’il s’agit d’une femme, d’observer un délai de 300 jours qui est le délai de viduité.
*Au niveau des enfants : Par la disparition il y’avait cessation du régime de l’administration légale ou de la tutelle. Les enfants restaient toujours légitimes dans le cas où le disparu était marié. Ces droits sur ces enfants lui sont restitués.


LES DROITS PATRIMONIAUX

I-    La notion de patrimoine
C’est l’ensemble des biens (actifs) et des dettes (passifs) d’une personne. Tout ce qui est patrimonial est d’ordre pécuniaire, c'est-à-dire évaluable en argent. 

A-    Les éléments du patrimoine
1-    L’actif
Tous les biens évaluables en argent qui peuvent être des droits réels d’une personne portant sur une chose.

2-    Le passif
Il s’agit de l’ensemble des dettes d’une personne ou de ses obligations qui sont évaluables en argent. 

 

B-    Les caractères du patrimoine
1-    Les caractéristiques communes des éléments du patrimoine
a-    La cessibilité
La possibilité de transmettre de son vivant la propriété d’un bien.

 

b-    La transmissibilité 
La transmission des éléments du patrimoine pour cause de mort ou par legs.


c-    La saisissabilité 
Le patrimoine du débiteur constitue le gage général des créanciers qui peuvent qui peuvent faire saisir et vendre à leur profit n’importe qu’el bien du débiteur.  
NB- Certains biens sont insaisissables, intransmissibles et incessibles (créances d’aliments).

 

2-    Les caractères du patrimoine dans son ensemble
a-    Le patrimoine est lié à la personne
Tout patrimoine suppose un sujet de droit qui en est titulaire.

 

b-    Le patrimoine est une universalité de droit
*Corrélation entre actif et passif
*Gage général des créanciers
 *Mutabilité et fongibilité des éléments du patrimoine

 

II-    Les différents droits patrimoniaux
A-    Les droits réels 
Droit exercé directement par une personne sur une chose

 

1-    Les droits réels principaux
a-    Le droit de propriété
*Définition : Article 544 du code civil, c’est le droit de jouir et de disposer d’une chose de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois et les règlements. 


*Attributs : 
-Usus : User de la chose.
-Fructus : Droit de percevoir les fruits et revenus.
-Abusus : Droit de disposer de la chose. 

 

b-    Les démembrements du droit de propriété 
*L’usufruit : L’usufruitier n’a que l’usus et l’abusus tandis que le nu propriétaire a la propriété.
*L’usage :…
*L’habitation :…
*La servitude : …
*L’emphytéose : …

2-    Les droits réels accessoires ou droits réels de garantie
Il s’agit des garanties données au créancier sur un bien du débiteur : (sûreté réelle)
*Hypothèque…
*Gage…
*Nantissement…
Il s’agit des prérogatives liées aux garanties dont dispose le créancier sur le bien :
*Le droit de suite…
*Le droit de préférence…

 

B-    Droits personnels ou droits de créance
1-    Nature
Rapport juridique entre deux ou plusieurs personnes dont l’une, le créancier peut exiger de l’autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation.

 

2-    Sources 
*Contrats :…
*Quasi-contrats :…
*Délits :…
*Obligations :…
*Loi :…


3-    Différences avec les droits réels
*Distinction quant à leur origine et leur transmission :…
*Distinction quant à l’opposabilité aux tiers :…
*Distinction quant à leurs effets sur le patrimoine de leur titulaire :…
*Distinction quant aux prérogatives conférées à leur titulaire :…

LES DROITS EXTRAPATRIMONIAUX (LES DROITS DE LA PERSONNALITE)

Il s’agit des droits qui ont une valeur morale et qui directement rattachés à une personne.

 

I-    Les droits à l’intégrité physique

C’est le droit qu’à un individu d’exiger qu’aucune atteinte ne soit portée à son corps, à sa santé ou à sa vie à moins que l’ordre public en jeu. 

 

A-    La protection du corps humain contre les atteintes de tiers
Cette protection du corps humain découle du principe de l’inviolabilité du corps humain qui signifie d’une part qu’une personne ne peut être contrainte de subir une atteinte à son corps et par ailleurs que cette personne a droit à réparation en cas d’atteinte. 

 

1-    L’illicéité des atteintes au corps humain
*Principe : Interdiction de contraindre une personne à subir une atteinte à son corps, même si cette atteinte se trouve justifiée par l’intérêt légitime d’un autre individu. 
*Exception : 
-Vaccination obligatoire en matière de santé publique.
-Peines corporelles édictées par la loi pénale.
-Possibilité d’intervention chirurgicale sans le consentement de son titulaire ou de son représentant en cas d’extrême urgence.

 

2-    Le droit à réparation 
L’atteinte au corps humains donne lieu aux sanctions suivantes :
*Sanctions pénales par une action pénale fondée sur les articles 342 et suivants du code pénal…
*Sanctions civiles par en une action civile en dommages et intérêts fondée sur l’article 1382 du code civil. 

 

B-    Le corps humains et le pouvoir de disposition
Le corps humain est hors du commerce et donc indisponible ou inaliénable. 

1-    Les conventions portant sur le corps humain
Le prélèvement d’organes sur une personne morte ou vivante est possible à des fins thérapeutiques et se doit de respecter certaines conditions :
*Conditions relatives au consentement :
-Sur une personne vivante : 
$Il faut prélever certaines substances (…) ; 
$Il ne peut avoir lieu que dans le cercle familial ; 
$Le prélèvement ne peut être effectué sur une personne qui a moins de 16 ans…
$Le consentement doit être donné par écrit devant le procureur de la République ou le substitut résident du domicile du donneur potentiel.
-Sur un cadavre :
$Consentement donné par la personne de son vivant (Pour un majeur) ;
$Consentement pouvant être donné par les parents ou le représentant légal (Pour le mineur)


*En ce qui concerne le sang humain, son plasma et ses dérivés, ils ne peuvent être utilisés qu’à des fins thérapeutiques médico-chirurgicales. Son trafic est interdit. Toutefois, le don de son propre sang est autorisé dans le respect des conditions prévues par la loi. 

 

2-    Les expérimentations sur le corps humain
Il n’existe à l’heure actuelle en droit ivoirien aucune règlementation sur l’expérimentation du corps humain. 

II-    Les droits à l’intégrité morale

A-    Le droit à l’honneur
*Définition : Il s’agit du droit de faire respecter son honneur. 
*Les atteintes du droit à l’honneur : 
-La diffamation (Lorsque le tiers nous impute un fait) : La diffamation est toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps social auquel le fait est imputé. 
-L’injure (en cas d’outrage, de mépris à notre égard) : Elles peuvent être des injures lorsqu’elles résultent d’expressions outrageantes, de termes de mépris ou d’invectives ne renfermant l’imputation d’aucun fait. 
*Sanctions de l’atteinte du droit à l’image : Pour être sanctionnée, l’atteinte à l’honneur doit être intentionnelle. Il existe à cet effet deux types de sanctions :
-Sanctions pénales : 
$La diffamation en matière pénale est punie d’une amende de 5000000 à 15.000.000.
$Quant à la publication de fausse nouvelle, elle est punie d’une amende de 5.000.000 à 10.000.000. 
-Sanctions civiles : 
$En dehors de la sanction pénale, la victime peut demander des dommages et intérêts en se fondant sur les dispositions de l’article 1382 du Code civil. 
$En outre le tribunal saisi peut ordonner la publication du jugement de condamnation aux frais de l’auteur de propos diffamatoires ou injurieux. 
$Lorsqu’une personne a été mise en cause dans la presse, elle peut user du droit de réponse, que ce soit en matière de communication audiovisuel ou de presse écrite. 

B-    Le droit au respect de sa vie privée

*Définition du droit : En tant que droit fondamental de la personnalité, tout individu a droit au respect de sa vie privée. En d’autre terme, tout individu a le droit de tenir les tiers en dehors de sa vie privée et inversement, les tiers ont l’obligation de non immixtion dans la vie privée (vie familiale, vie amoureuse…) des autres individus. 
*Les accessoires de ce droit :
-Secret de sa correspondance
-Respect de son domicile (principe de l’inviolabilité du domicile)
*L’atteinte à la vie privée : 
-En principe, il est interdit de divulguer des informations sur la vie privée d’une personne sans son consentement (chacun a le droit de garder secret l’intimité de son existence). Ainsi, à défaut d’autorisation dans la divulgation des informations sur la vie privée d’une personne, l’auteur commet une faute. 
$L’atteinte peut avoir lieu dans la presse (publication de la vie sentimentale d’un artiste dans un journal).
$La violation de la vie privée peut être le cas d’un film ou d’un livre. 
-Les atténuations de l’atteinte à la vie privée :
$Immunité des personnages historiques et politiques : le consentement de ces derniers n’a pas à être donné sauf s’il s’agit de photo violant de façon caractéristique leur intimité. 
$Concernant les personnes publiques telles que les artistes ou les hommes politiques, il n’est pas si facile de déterminer la différence entre ce qui relève de la vie privée et de la vie publique ; cette appréciation revient au juge.
*Sanctions de l’atteinte à la vie privée :
-Sanction pénale :
$Article 383 : sanction de la révélation du secret professionnel
$Article 384 : sanction de la violation du domicile
$Article 385 : sanction de la violation de correspondance
*Sanction civile :
Article 1382 : Faute, préjudice et lien de causalité (Dommages et intérêts).

C-    Le droit à l’image

*Définition : C’est un droit de la personnalité reconnu à toute personne d’interdire aux tiers la reproduction et la publication de son image. En d’autres termes, c’est le droit reconnu à une personne de s’opposer à ce que des tiers, à défaut d’autorisation, reproduisent son portrait. Il a tendance à se confondre avec le droit à la vie privée (le cas d’un journaliste qui photographie un homme public jouant chez lui avec ses enfants). Mais c’est un droit qui est autonome de celui-ci. 

*L’atteinte au droit à l’image :
-En principe : 
$Le principe : il n’y’a pas atteinte au droit à l’image si l’intéressé y a consenti. Toute personne a sur son image, et par l’utilisation qui en est faite, un droit exclusif, et peut s’opposer à sa diffusion. Il en résulte que la publication de l’image d’une personne nécessite le consentement de celle-ci. 
$Restriction : Il y’a des circonstances où, à raison d’exigence de la loi et de l’ordre public, le consentement n’a pas à intervenir. 
$Portée : le consentement est interprété de façon restrictive, en ce sens que l’autorisation ne peut être générale ou impersonnelle. En ce sens la faute peut soit venir d’une erreur dans la publication de l’image, de la légende ou du contexte ou d’une utilisation tendancieuse. 
Mais la prise photo d’une personne sans son consentement n’est pas forcément illicite. 

 

-Exception : 
$Le lieu où la photo ou le film ont été pris peut faire disparaitre le caractère illicite. C’est l’exemple de façon générale pour le spectacle qu’offrent les stades, les plages, les expositions. Un tel spectacle avec de tous ceux qui s’y trouvent a un caractère public de sorte que la reproduction ne saurait être subordonnée à l’accord de chacune des personnes.
$Il existe une exception à cette exception :
+Lorsque la rue ou le lieu public n’est pas l’objet de la photographie ou du film, mais seulement le cadre dans lequel une ou plusieurs personnes déterminées et reconnaissables sont photographiées ou filmées. 
+Il en va de même lorsque par un procédé d’agrandissement ou cerclage, la physionomie d’une personne faisant partie d’une foule était isolée ou rendue reconnaissable. 

 

*Les limites du droit d’opposition à la reproduction de son image : Le droit de s’opposer à la reproduction de son image comporte des limites : Les unes trouvent leur fondement dans le droit à l’information en ce sens qu’on ne pourrait interdire à un journal de publier la photographie d’un homme politique, d’un sportif, d’une vedette… ; Les autres sont relatives au lieu où la photographie a été prise. 

 

*Sanction de l’atteinte du droit à l’image :
La violation de ce droit est assortie de sanction civile consistant en l’attribution de dommages et intérêts et accessoirement en saisie des clichés et destruction. (Art. 1382)

D-    Le droit de la voix
Il n’existe en droit ivoirien aucune règlementation sur un tel droit de la personnalité. 

 

 


LES DROITS INTELLECTUELS (PROTECTION DE LA PERSONNALITE INTELLECTUELLE)

 

I-    Le droit de propriété scientifique, littéraire, artistique ou droit d’auteur
Ces droits présentent un double aspect.

A-    Le droit pécuniaire
Ce droit est le monopole d’exploitation de l’œuvre c'est-à-dire la prérogative permettant à l’auteur de représenter ou de reproduire son œuvre. Ce dernier peut céder l’un ou l’autre de ces droits. 
A la différence du droit de propriété, ce droit est un droit limité dans le temps en ce sens qu’il dure pendant la vie de l’auteur, et lui survit en principe pendant un certain temps avant de tomber dans le domaine public. 

B-    Le droit moral 
C’est le droit qui permet à son auteur de défendre son œuvre, de la modifier, de la détruire ou de refuser de la divulguer. 

En matière de protection de propriété intellectuelle, la protection des œuvres de l’esprit ne joue que pour celles qui sont originales, l’originalité étant un facteur essentiel qui détermine la mise en œuvre et l’application du régime de protection dont peut bénéficier une œuvre de l’esprit. Dès lors qu’elle fait défaut, il n’y’a pas de protection. 

II-    Le droit de clientèle 
Il s’agit du droit d’exploiter une clientèle le plus souvent commerciale, qui est l’élément essentiel d’un fonds de commerce.

III-    Les autres droits de la personnalité
Le droit au nom…
Le droit au domicile…
Le droit à l’état civil…

LE NOM DES PERSONNES PHYSIQUES

LE DOMICILE DES PERSONNES PHYSIQUES

L'ETAT CIVIL

L’INCAPACITÉ DU MINEUR

L’INCAPACITÉ DU MAJEUR

NB- Cette partie non abordée ici se trouve dans la rubrique "Cours Excellence Académie".

Ancre 1

ATTENTION- Ce document représente des notes de cours et peut contenir certaines erreurs formelles de grammaire et d'autres, substantielles liées à la législation en vigueur. 

Nous vous prions de bien vouloir collaborer avec nous en faisant mention desdites erreurs en vue de la perfection de ce travail qui consiste à venir en aide à tous nos visiteurs.

LES FIANÇAILLES

La question des fiançailles n’est pas réglementée en droit ivoirien. Dans les sociétés traditionnelles, elles consistent en un engagement pris par deux familles en vue d’unir leurs enfants dans un futur plus ou moins lointain. 
Les fiançailles sont aujourd’hui définies comme un accord préalable des volontés des futurs époux qui se promettent mutuellement le mariage. 

I-    La nature juridique des fiançailles
A-    Selon la doctrine
1-    Les fiançailles sont un contrat donc obligatoires
2-    Les fiançailles sont un fait juridique donc non obligatoires
B-    Selon la jurisprudence
 


*Les fiançailles ne constituent pas un contrat juridiquement obligatoire mais plutôt de simples faits. 
*La preuve des fiançailles : La preuve découlera de la nature juridique des fiançailles. La jurisprudence retient que les fiançailles ne sont pas un contrat juridiquement obligatoire mais plutôt de simples faits pouvant dans certains cas entraîner l’application d’une règle de droit. Les fiançailles se prouvent donc par tous les moyens, que ce soit par écrit, par commencement de preuve par écrit ou par tout autre moyen pouvant rapporter la preuve des fiançailles.
Info : La preuve des fiançailles 
Outre la preuve de la faute et du préjudice, le ou la fiancée éconduite doit également établir l'existence de la promesse de mariage. Bien que les fiançailles ne soient pas un contrat, la Cour de cassation a longtemps décidé que la preuve d'une telle promesse ne pouvait être établie que par écrit, conformément à l'article 1345 du Code civil. Cette règle comportait une importante exception, celle de l'impossibilité morale de se procurer un écrit, exception largement admise entre fiancés. L'exigence d'un écrit pour prouver les fiançailles était illogique (les fiançailles ne sont pas un contrat). Cette règle se justifiait pourtant par une considération de fait : il n'existe jamais de fiançailles sans quelques lettres (la fiancée éconduite produira les lettres de son fiancé).  Aussi cette règle a été critiquée et finalement abandonnée, d'abord par la loi dans la recherche de la paternité naturelle (la loi admet que la femme puisse prouver que X est bien le père de l'enfant sans écrit), mais surtout par la jurisprudence qui admet désormais la liberté de preuve des fiançailles. Cette jurisprudence est relativement récente (Civ. 3 janvier 1980). Il sera intéressant de voir comment elle évolue car elle risque de conduire à prendre en compte de vagues projets sentimentaux

II-    Les conséquences attachées aux fiançailles
A-    La rupture des fiançailles 
1-    La responsabilité des fiancés 
a-    Le principe
 
En principe il est possible de rompre les pourparlers en raison du principe de la liberté de rupture des pourparlers car les fiançailles sont des faits juridiques. Mais ce principe est assorti d’exception. 

 

b-    L’exception
*Allocation de dommages et intérêts en cas de rupture abusive sous la base de la responsabilité civile délictuelle car il n’y a pas de contrat. La rupture abusive est celle qui se fait sans motif légitime ou qui est de nature à causer une faute dommageable au fiancé délaissé. 
*Les conditions : Les tribunaux accordent assez souvent des réparations pécuniaires au (à la, bien plus souvent) fiancé(e) délaissé(e). Le fondement des dommages-intérêts repose sur le régime général de la responsabilité civile délictuelle de l'article 1382du Code civil. La mise en œuvre de ce texte suppose cependant la réunion de trois conditions : une faute de l'auteur de la rupture, un dommage pour la victime de la rupture et un lien de causalité entre cette faute et ce dommage.
-Faute : Elle consiste en l’illégitimité du motif ;
+La jurisprudence a considéré comme fautive la rupture brutale sans motifs précis (en ce sens, Civ.2°, 18 janvier 1973, JCP 1974, II, 17794) ou bien encore la rupture tardive dans les jours précédents le mariage (sur une rupture cinq jours avant la date fixée pour la célébration, le motif allégué étant l'appartenance à des milieux différents, alors que la jeune fille avait été présentée à la famille du jeune homme et acceptée par elle, v. Civ.2°, 2 juillet 1970, D.1970, 743), voire la veille (en ce sens, v. Trib.civ. Seine 10 mai 1932, D.H. 1932, 390; Riom 12 juin 1934, D.H. 1934, 549) ou mieux encore le jour même (en ce sens, v. Paris 3 décembre 1976, D.S. 1978, 339, note Foulon-Piganiol).

 

-Préjudice : C’est le dommage qui peut être matériel, pécuniaire ou moral. 
+En ce qui concerne le préjudice, la jurisprudence a commencé par admettre le remboursement des dépenses engagées à l'occasion des fiançailles en vue du mariage et qui devenaient inutiles (ex. : frais vestimentaires, envois de faire-part, achat de mobilier). C'est le préjudice matériel causé par la rupture. Mais la fiancée ne peut obtenir réparation du préjudice qu'elle prétend subir du fait qu'elle n'a pas la situation matérielle que le mariage lui permettait d'espérer (ex. : je serai devenue femme d'un médecin ou d'un avocat, ou mieux d'un jeune professeur de Droit privé...). 
Enfin, la jurisprudence admet la réparation d'un simple préjudice moral (atteinte à la réputation, atteinte aux sentiments d'affection; voir notamment Riom 12 juin 1934, préc.).

 

2-    Le sort des cadeaux
-Le sort des cadeaux de valeur (Cadeaux nécessitant un coût élevé et offert dans l’intention d’aboutir au mariage) : Ces cadeaux doivent être restitués lorsque le mariage pour lequel ils ont été n’a plus lieu. L'article 45 de la loi sur la donation pose une règle : « La donation entre vifs ne pourra être révoquée que pour cause d’inexécution des conditions sous lesquelles elle aura été faite et pour cause d’ingratitude ».
-Les présents d’usage (Les petits cadeaux de moindre valeur offert quotidiennement) sont évidemment conservés parle fiancé déçu. 
-La bague : Un cadeau présente cependant une certaine originalité, la bague de fiançailles. En raison de sa forte valeur symbolique, la bague de fiançailles dispose d’un régime complexe. 
*En principe, la bague de fiançailles doit être restituée en cas de rupture des fiançailles ou de caducité de celle-ci due au décès du fiancé. 
*Par exception, cependant lorsque le fiancé a commis une faute en rompant (par exemple en rompant les fiançailles à peu de distance du mariage, bien des commandes étant déjà effectuées ou parce que la rupture s’effectue dans des conditions particulièrement blessantes ou humiliantes), la jurisprudence décide que « la fiancée abandonnée qui n'a rien à se reprocher peut garder cette bague ». 
*Cependant, par exception à l'exception, le fiancé même s’il a commis une faute dans la rupture des fiançailles, pourra conserver la bague lorsque celle-ci constitue un « bijou de famille ». La jurisprudence définit le bijou de famille comme le « bien précieux qui a une origine familiale » (sur cette notion, voir Cass. civ.I, 19 décembre 1979, Bull. 270).

 

B-    La rupture à l’égard des tiers
1-    Les enfants nés pendant les fiançailles

Les enfants issus des fiançailles ne sont que des enfants naturels. Par ailleurs, ces derniers seront légitimés par le mariage des fiancés.

 

2-    Les tiers à l’origine de la rupture
a-    Le tiers ayant incité à la rupture

La responsabilité du tiers ne peut être engagée que si celui-ci commet un acte déloyal comme une diffamation à l’égard de la victime de la rupture.

 

b-    Le tiers auteur de l’accident mortel du fiancé
-Position jurisprudentielle : …
-Position doctrinale : …

 

 

LE COURTAGE MATRIMONIAL
-Définition : 
C’est une opération par laquelle des agences dites matrimoniales s’engagent moyennant rémunération à faire des efforts en vue de la conclusion d’un mariage. Il s’agit d’un véritable contrat valable en l’absence de pression. 
-Les annonces matrimoniales : 
*Ce sont des propositions de rencontre pour mariage faites dans une annonce.
*Elles ne sont ni un contrat, ni une promesse mais des propositions de rencontre. Elles sont valables en tant que simple offre de contracter sans aucune pression sur les candidats. 

 

 

LE MARIAGE

 

•    INTRODUCTION

*Le mariage est-il une institution ou un contrat ?
Le mariage est un acte juridique solennel par lequel un homme et une femme établisse entre eux une union dont la loi civile règle impérativement les conditions, les effets et la dissolution. 


*Le mariage est-il libre ou obligatoire ?
Le mariage est en principe libre car toute personne est de se marier ou pas. 
Dans certains cas il est obligatoire : 
-Dans le cas d’entreprises religieuses ;
-La clause de célibat dans un contrat de travail ;
-Le mariage religieux. 

 

*Quelle est la valeur ou le sort des mariages coutumiers ?
-Le sort des mariages coutumiers avant 1964 ?

Art. 9. – Pourront également, nonobstant l’expiration des délais légaux, être déclarés au lieu de la célébration, dans les conditions ci-après, durant une période à laquelle il sera mis fin par décret, les mariages célébrés selon la tradition, lorsqu’ils n’auront pas précédemment fait l’objet d’une déclaration ou lorsqu’un jugement, transcrit sur les registres de l’état civil, n’aura pas déjà suppléé l’absence de déclaration.
Art. 10.  –  La déclaration sera faite conjointement par les deux époux en présence de deux témoins majeurs de l’un ou l’autre sexe, pouvant en attester la sincérité. Le mariage sera considéré comme ayant été célébré à  la  date indiquée par les déclarants. 
Art. 11. – Préalablement à l’enregistrement de la naissance ou du mariage, l’officier de l’état civil avertira les déclarants et les témoins des peines sanctionnant les fausses déclarations et les fausses attestations.

En principe ils n’ont aucune valeur et sont considérés comme de simples unions libres ou comme une situation de concubinage. Mais selon les dispositions de l’article 10 de la loi N°64-381 du 7 octobre 1964, les mariages coutumiers antérieurs à 1964 auront les mêmes effets que le mariage civil si :
+Le mariage coutumier a été régulièrement déclaré à l’état civil ou constaté par jugement transcrit sur les registres de l’état civil ; 
+La déclaration se fait par les deux époux coutumiers à l’officier de l’état civil, en présence de deux témoins majeurs ;
+Pour la constatation, les époux doivent prouver l’existence de leur mariage, et ce, par tous les moyens. 
L’article 11 que hormis cette condition : 
+Le mariage coutumier ne sera valable que s’il a été célébré conformément à la coutume des époux. 

 

 

Chapitre 1- LES CONDITIONS DE FORMATION DU MARIAGE

I-    LES CONDITIONS DE FOND
A-    Conditions biologiques
1-    La différence de sexe :

+Impossibilité de contracter mariage en cas d’absence de sexe ou d’impossibilité de le reconnaitre. 
+Impossibilité pour les homosexuels et les transsexuels de contracter mariage.

 

2-    L’âge pour le mariage :
*L’article 1er de la loi sur le mariage dispose : « L’homme avant 20 ans révolus, la femme avant 18 ans révolus ne peut contracter mariage » (principe). Sauf cas de dispense majeure du procureur de la République (Exception).
*Le mineur a besoin du consentement de ses parents.

B-    Conditions psychologiques
1-    La nécessité du consentement personnel des futurs époux :

Selon l’article 3 alinéa 1 : « chacun des futurs époux doit consentir au mariage ».
Selon l’article 4 : « l’homme et la femme majeurs consentent seuls au mariage ».
•    Le consentement doit exister : pour que le consentement puisse exister il :
+ Une volonté consciente (le mariage in extrémis est l’union que contracte un moribond à la veille de sa mort/Est nul le mariage sous l’effet de l’ivresse/Est nul le mariage d’un dément…)
+ Une volonté sérieuse (mariage célébré dans un but contraire à l’institution du mariage/ Est nul le mariage dans le but d’acquérir la nationalité/ Est nul le mariage fait juste pour un séjour bref/ Est valable le mariage fait pour légitimer un enfant naturel…)
+ Une volonté libre (interdiction de clause restreignant la liberté matrimoniale)


•    L’intégralité du consentement :
Peut-on demander la nullité du mariage pour dol ?
Selon l’article 3 alinéa 2 de la loi relative au mariage dispose que le consentement n’est pas valable, s’il a été extorqué par la violence ou s’il n’a été donné que par suite d’erreur sur l’identité physique ou civile de la personne. Ainsi, un consentement n’est valable que s’il a été librement donné en toute connaissance de cause :
*La violence (violence physique ou morale)
La seule crainte révérencielle envers les parents n’est constitutive d’une cause viciant le consentement. 
La séduction ne peut-être une cause viciant le consentement à moins qu’elle ne soit dolosive. 
*L’erreur (selon l’article 3 alinéa 2, l’erreur retenue comme vice du consentement en matière de mariage est : 
-L’erreur sur l’identité physique (substitution par voile/ Cécité/ Jumeau) ou civile (Nationalité ou appartenance familiale) de la personne. 
+Epouser un divorcé croyant épouser un célibataire : …
+Erreur sur la qualité de filiation : …
+Erreur sur l’âge : …

2-    Le consentement des parents :
$- Selon l’article 4 de la loi sur le mariage, les parents ne peuvent, en aucun cas, conclure le mariage sans la volonté des enfants, et toute personne âgée de 21 ans peut se marier sans le consentement et même contre la volonté de ses parents.
En revanche, un mineur, quoiqu’ayant atteint l’âge de la puberté, ne peut se marier sans le consentement de ses parents. Selon l’article 5 de la loi sur la minorité, c’est celui des pères ou mères qui exerce la puissance paternelle qui doit consentir au mariage. Dans ce cas-ci, il appartient aux ascendants de choisir le régime matrimonial des époux
$- L’absence du droit d’opposition : …

C-    Les conditions sociologiques ou de moralité
Le non-respect de l’une de ces conditions frappe de nullité absolue le mariage. 


•    La bigamie est interdite :
 La bigamie est une cause de nullité du mariage : pour contracter mariage, il faut être célibataire, veuf ou divorcé.
•    L‘observation du délai de viduité pour la femme avant de se remarier : 
La femme précédemment mariée ne peut pas se remarier immédiatement après son premier mariage. Elle doit laisser s’écouler un délai de 300 jours, appelé délai de viduité et destiné à éviter toute incertitude sur la paternité du mari. La loi prévoit un certain nombre de tempéraments au respect de cette règle. Ainsi, par exemple, le délai de viduité prend fin lorsque la femme accouche au cours du délai ou produit un certificat attestant qu’elle n’est pas enceinte.
•    Le mariage incestueux est prohibé : 
Entre parents, le mariage est prohibé entre tous les ascendants et descendants légitimes ou naturels. Le mariage est aussi prohibé entre frère et sœur légitimes ou naturels. Ces prohibitions sont absolues, c’est-à-dire qu’elles ne peuvent faire l’objet d’aucune dispense.
Le mariage est aussi prohibé entre l’oncle et la nièce, la tante et le neveu ainsi qu’entre alliés en ligne directe. Néanmoins, dans ces cas, la prohibition est relative. Le Code civil permet au Président de la République de lever les prohibitions entre l’oncle et la nièce, la tante et le neveu et entre alliés en ligne directe lorsque la personne qui a créé le lien est décédée.

 

II-    LES CONDITIONS DE FORME
A-    Les formalités antérieures au mariage
1-    Les documents à remettre à l’officier d’état civil

Pour qu’il y ait mariage, l’article 21 exige la production d’un extrait d’acte de naissance des futurs époux datant de moins de trois mois.
La remise des actes accordant des dispenses (pour les futurs époux mineurs … Art. 21 et 22 de la loi sur le mariage.
La transmission de toutes autres pièces qui pourraient demandées aux futurs époux (acte de décès ou jugement de divorce…)

 

2-    L’information des époux sur le choix de leur régime matrimonial 
Information quant au choix du régime matrimonial (l’article 23 de la loi du 2 août 1983 sur le mariage…)

 

B-    Les formalités relatives à la célébration du mariage
1-    La publicité de la cérémonie

Selon l’article 24, le mariage doit être célébré dans la circonscription où il exerce ses fonctions et où l’un des époux a une attache territoriale. 
Selon l’article 24, le mariage est célébré publiquement au siège de la circonscription. La cérémonie doit avoir lieu dans un local accessible au public. Cependant, en cas d’empêchement le Procureur de République ou le juge du tribunal du domicile de l’un des époux, peut autoriser l’officier d’état civil à se transporter au domicile ou à la résidence de l’un des époux… l’officier peut sans autorisation se rendre au domicile du mourant s’il y’a péril de mort…

2-    La solennité du mariage
*La présence des époux (interdiction du mariage par procuration ou représentation).
*La présence de l’officier de l’état civil :
Selon l’article 18, le mariage est obligatoirement célébré par un officier d’état civil.
Selon l’article 19, seul le mariage célébré par un officier d’état civil a des effets légaux.
Selon l’article 30, lorsque le mariage est contracté en pays étranger entre ivoirien, ou entre un ivoirien et un étranger, il peut être célébré par les agents diplomatiques ou les consuls de Côte d’ivoire.


C-    LA PREUVE DU MARIAGE
-    Le principe 
Selon l’article 45 « nul ne peut réclamer le titre d’époux ou les effets civils du mariage s’il ne présente un acte de célébration… ». Au moment de la célébration, l’officier de l’état civil dresse un acte qui est l’acte officiel du mariage dont une copie ou l’extrait est remis aux époux comme preuve du mariage…
-    Les exceptions
Selon l’article 45, en cas de perte ou de destruction totale ou partielle des registres, la preuve est libre et la possession d’état d’époux (le fait de porter le nom de l’époux (Nommen) et d’être reconnu comme tel par la famille et dans la société (Fama) et qu’ils se traitent comme mari et femme (Tractatus)


Chapitre II- LES SANCTIONS DU MARIAGE

 

I-    Les oppositions au mariage
A-    Les personnes pouvant faire opposition

*Le droit de faire opposition n’appartient qu’au Procureur de la République.
*Néanmoins, toute personne à la possibilité de faire un avis officieux qui n’obéit à aucune forme particulière et qui est soumis à l’officier d’état civil pour une prononciation sur son bien-fondé ou non. 
*Contrairement au consentement donné par les parents, la main levée de l’opposition peut être faite par le tribunal alors que le consentement est souverain. 

 

B-    Les formes d’opposition ou les modes de saisine du Procureur de la République
1-    La saisine par l’OEC (Article 13 alinéa 1)
2-    La saisine directe du Procureur de la République (Article 13 alinéa 2)

Le Procureur de la République peut refuser ou accepter l’avis officieux.
Il peut prononcer l’interdiction de la célébration du mariage qui est suspendu jusqu’à la mainlevée. 
La mainlevée a lieu de plein droit ou décision judiciaire. 

 

II-    L’annulation du mariage
Distinguez l’annulation du divorce. 

 

A-    Les cas d’annulation du mariage
1-    Le cas de la nullité relative (Article 35 à 38)

*Les causes de nullité relative
-L’existence de vice de consentement ;
-Le défaut d’autorisation pour le mariage d’époux mineur.
*Le régime des nullités relatives
-Les titulaires de l’action : Les personnes protégées ;
-La prescription de l’action : 30 ans ;
-La possibilité de confirmation : Par la manifestation de volonté par laquelle le titulaire de l’action renonce à agir. 

 

2-    Le cas de la nullité absolue (Article 31 à 34)
•    Les causes de nullité absolue :
*L’inobservation des conditions de fond : 
-Le défaut d’âge matrimonial ;
-Le défaut du consentement des époux ;
-L’existence d’une situation de bigamie ou d’inceste. 
*Les irrégularités de forme : 
-Absence de publicité du mariage ;
-Incompétence ou absence de l’OEC

•    Le régime de la nullité absolue
-Les personnes titulaires de l’action : Epoux, Parents, le Ministère Public ou toute personne intéressée par le biais du Ministère public. 
-La confirmation de la nullité : Possibilité dans deux cas
+Le défaut d’âge matrimonial ;
+L’incompétence de l’OEC.
 
B-    Les effets de la nullité
Principe : La nullité a pour effet la disparition rétroactive de l’acte irrégulier. Il n’y aurait de régime matrimonial entre ces prétendus époux et la communauté d’intérêt qui a pu exister entre eux devrait être liquidée comme une société de fait.
Exception : Le mariage putatif qui est un mariage nul mais amputé des effets rétroactifs de la nullité. Cette situation s’applique non seulement aux situations entre époux mais aussi aux enfants. 

1-    Dans les relations entre époux
a-    Les conditions

*L’existence d’un mariage ;
*La bonne foi de l’un ou des deux époux : l’ignorance par les époux de la cause de la nullité au moment de la célébration du mariage (erreur de fait). Il appartient au demandeur en annulation de rapporter la preuve de la mauvaise foi. 

b-    Les effets du mariage putatif
Le mariage est réputé dissout à compter du jour où la décision de nullité devient définitive mais en ce qui concerne le sort des effets du mariage antérieur, il est fonction de la bonne ou mauvaise foi des époux. Lorsque les époux sont de bonne foi, tous les effets antérieurs du mariage annulé seront maintenus. La situation de putativité bénéficie à celui des époux qui est de bonne foi. 

2-    La putativité à l’égard des enfants
Pour éviter que des enfants légitimes deviennent des enfants naturels par le jeu de la rétroactivité, l’article 43 prévoit expressément que les enfants issus du mariage nul ou légitime conservent leur qualité d’enfant légitime. 


Chapitre III-LES EFFETS DU MARIAGE

Section I- Dans les rapports personnels entre époux
Paragraphe 1- Les devoirs réciproques des époux

L’article 51 dispose que « les époux s’obligent à la communauté de vie, ils se doivent mutuellement fidélité, secours et assistance ». 

 

A-    La communauté de vie ou devoir de cohabitation
1-    L’obligation des époux de vivre ensemble 

-Les époux doivent vivre sous le même toit. C’est pourquoi le choix du domicile conjugal est fait d’un commun accord entre les époux (Article 60).

 

2-    Le devoir conjugal
-Chaque époux doit se prêter l’un envers l’autre à un commerce charnel c'est-à-dire des relations sexuelles et le refus est considéré comme une injure grave, cause de divorce, à moins qu’il soit justifié médicalement. 

 

B-    Le devoir de fidélité
-L’homme et la femme doivent être fidèles sous peine de sanctions civiles et pénales (Article 390 du code pénal) pour adultère. 
-L’infidélité est une des causes de divorce sanctionnée par la loi.

 

C-    Le devoir d’assistance et de secours 
1-    Devoir d’assistance

-Il consiste à donner des soins attentifs, à apporter une aide morale et matérielle, un réconfort, à protéger. C’est un devoir important en cas de maladie de l’un des époux. 
-La sanction de ce devoir est le divorce ou séparation de corps.

 

2-    Devoir de secours
Il consiste à fournir des subsides. C’est une obligation alimentaire entre les époux mais aussi une obligation de contribution aux charges du ménage. 

 

Paragraphe 2- Les droits des époux
-Au niveau du choix du domicile : Article 60, le domicile est choisi d’un commun accord entre les époux. En cas de désaccord, il appartient au juge de fixer le domicile conjugal en tenant compte de l’intérêt de la famille. 
-Au niveau de l’exercice d’une profession : Chaque époux a le droit d’exercer la profession de son choix, sauf s’il est établi judiciairement que l’exercice de cette profession est contraire à l’intérêt de la famille. 
-Au niveau de l’exercice de la puissance paternelle : Le mari n’étant plus le chef de famille, le droit d’exercer la puissance paternelle appartient conjointement aux époux (article 59). 

 

Section II- Dans les rapports pécuniaires entre les époux
Paragraphe 1- Le devoir de secours

-Les époux doivent se fournir les ressources nécessaires à la vie, selon qu’ils vivent ensemble ou qu’ils soient séparés. Le devoir de secours n’est effectif que si l’époux est dans le besoin.
-L’obligation de chacun des époux de contribuer aux charges du ménage.
-Lorsque les époux sont séparés, le devoir de secours s’observe par le versement de pension alimentaire.
-La violation de ce devoir peut être une cause de divorce ou de séparation de corps.

 

Paragraphe II- Les régimes matrimoniaux
-Définition : C’est l’ensemble des règles applicables aux intérêts pécuniaires des époux. 
-Le régime commun est celui de la communauté de vie car à défaut, les époux sont réputés avoir optés expressément pour le régime de la séparation de biens.
-Les époux peuvent changer de régime à deux conditions : 
*Le régime initial doit avoir duré deux ans ;
*Le changement doit se faire dans l’intérêt de la famille.

 

A-    Les règles communes au statut matrimonial de base
Le statut matrimonial de base ou régime matrimonial primaire ou droit commun matrimonial, se présentent comme l’ensemble des règles générales applicables à tous les époux, quel que soit le régime matrimonial choisi. Ces règles sont relatives à l’exercice du mandat domestique ainsi qu’à la contribution des époux aux charges du mariage.

 

1-    Les charges du ménage
-Ce sont les frais d’entretien du ménage et d’éducation des enfants ;
-Chacun des époux doit y contribuer en proportion de ses facultés, c'est-à-dire en fonction du salaire ou de son revenu. 
-Le mari n’étant plus chef de famille la contribution aux charges du ménage pèse sur les époux à proportion de leurs facultés respectives et en cas d’inexécution de cette obligation, la saisie rémunération sur salaire demeure et peut constituer une cause de divorce ou de séparation de corps.

 

2-    L’autonomie bancaire et professionnelle
-Selon l’article 66, chacun des époux a le droit de se faire ouvrir sans le consentement de l’autre tout compte de dépôt en nom personnel. 
-Chacun des époux a le droit d’exercer la profession de son choix (Article 67).

 

B-    Les règles propres à chaque régime 
1-    La communauté réduite aux acquêts (Article 75 & Suivants)
a-    La composition de l’actif

-Les biens communs…
-Les biens propres…

 

b-    L’obligation au passif
-Les dettes ménagères…
-Les dettes hors ménagères…

 

2-    La séparation de biens
a-    La composition de l’actif

-Les biens propres…
-La gestion des biens propres par mandat…

 

b-    L’obligation au passif
Art. 103, chacun des époux reste seul tenu des dettes nées en sa personne avant ou pendant le mariage…

 

 

PARTIE II- LES ATTEINTES AU LIEN MATRIMONIAL

 

Chapitre I-LE DIVORCE
-Le divorce est une cause de dissolution du mariage ;

 

Sous-section I- Les cas de divorce
-Il existe deux cas de divorce : Le divorce pour faute ou le divorce par consentement mutuel.
Paragraphe 1- Le divorce sanction ou pour faute

 

A-    Les conditions de fond du divorce pour faute
Article 1er de la loi sur le divorce et la séparation de corps.

 

1-    Les causes du divorce sanction
a-    L’adultère

-L’adultère est une cause de divorce ;
-Définition : C’est le fait pour un époux d’avoir des relations sexuelles avec un tiers pendant le mariage.
-L’adultère doit être prouvé par celui qui l’invoque.
-L’adultère est sanctionné sur le plan pénal par un emprisonnement de deux mois à un an.

 

b-    Les excès ou les sévices ou injures graves

 

c-    Condamnation d’un conjoint pour des faits portant atteinte à l’honneur et à la considération

 

d-    L’abandon de famille ou de domicile conjugal

 

2-    Les caractères des causes du divorce
-Pour que le divorce soit prononcé il faudrait que la cause soit de nature à rendre intolérable le maintien du lien conjugal ou la vie commune. La répétition du fait constitutif de la cause par exemple.
-Les causes de divorce du ne sont pas péremptoires mais plutôt facultatives. 

 

B-    Les conditions de forme : la procédure de divorce-sanction
1-    La phase préparatoire ou phase de réconciliation des époux

Cette phase comporte deux étapes.

 

a-    La procédure devant le Président du Tribunal

 

b-    L’audience de conciliation
2-    La phase de jugement

 

Paragraphe 2- Le divorce par consentement mutuel
A-    Conditions de fond
1-    Le consentement

-Volonté sérieuse…
-Volonté libre…
-Volonté persistante…

 

2-    La capacité

3-    L’objet

4-    La cause

B-    Les conditions de forme
1-    La procédure


2-    Les délais

C-    Le rôle du juge dans le divorce par consentement mutuel

 

Sous-section II- Les effets du divorce
Paragraphe 1- Les effets légaux du divorce
A-    Les effets du divorce entre les époux
1-    Les effets personnels du divorce

Entre les époux le divorce met fin du fait de la dissolution du mariage, aux droits et obligations nés du mariage, même s’il subsiste quelques exceptions. 

 

a-    Le droit de se remarier
-Principe, les époux divorcés peuvent se remarier.
-Limitations : 
*Empêchement de mariage entre allié au degré de beau-frère et belle-sœur. 
*L’observation pour la femme d’un délai de viduité (300 jours).

 

b-    La fin des droits et devoirs du mariage
-Fin de l’obligation de cohabitation ;
-Fin des devoirs réciproques de fidélité et d’assistance ;
-Fin du droit d’usage par la femme du nom de son mari. Exception : Par autorisation judiciaire, la femme peut continuer à utiliser le nom de son ex-époux…

 

2-    Les effets patrimoniaux du divorce entre époux
-La dissolution du régime matrimonial ;
-L’époux au tort duquel le divorce aura été prononcé sera déchu du bénéfice des avantages matrimoniaux reçus de l’autre conjoint et sera condamné à verser au besoin soit une pension alimentaire et éventuellement des dommages et intérêts ;
-Lorsque le divorce est du tort des deux époux, aucun d’eux n’aura droit à une pension alimentaire ;
-L’époux contre lequel le divorce a été prononcé perd les avantages matrimoniaux que l’autre lui a fait (article 18 de la loi sur le divorce). Les avantages concernent notamment les donations et libéralités faites au cours du mariage.

 

B-    Les effets légaux du divorce à l’égard des enfants
1-    Les effets personnels 

La garde des enfants est en principe faite à l’époux innocent, toutefois, le juge que l’attribuer à l’époux coupable ou à une tierce personne. 

 

2-    Les effets patrimoniaux à l’égard des enfants
-L’obligation d’entretien :
*Les père et mère sont tenus de contribuer aux frais d’entretien et d’éducation de leurs enfants (Article 22)
*Lorsque la garde est confiée à un tiers, les père et mère sont condamnés à verser une pension alimentaire à ce tiers pour l’enfant.
-L’administration légale : le parent gardien est désigné en principe administrateur légal.

Paragraphe II- les conventions relatives aux effets du divorce

 

Section II- La séparation de corps
Paragraphe 1- Les conditions de la séparation de corps

Elles sont identiques à celle du divorce…

 

Paragraphe 2- Les effets de la séparation de corps

A-    Les effets personnels 
-La séparation de corps ne dissout pas le mariage, mais il s’agit d’un simple relâchement du lien matrimonial.
1-    Les obligations supprimées
a-    Les devoirs de cohabitation et d’assistance

-L’article 28 met fin au devoir de cohabitation et ainsi à la vie commune. 
-La femme a donc le droit d’avoir un domicile distinct de celui de son époux. 

 

2-    Les droits et obligations maintenus
-Le droit de la femme d’user du nom de son mari ;
-L’obligation de fidélité.

 

B-    Les effets pécuniaires
1-    Les effets propres à la séparation de corps

-La séparation de biens : La dissolution du régime de la communauté aux acquêts pour le régime de la séparation des biens.
-Le maintien du devoir de secours : Ce devoir survit à la séparation de corps (Article 30)

 

2-    Les effets communs avec le divorce
-Les effets légaux…
-Les conventions (Article 10 Ter)

ATTENTION- Ce document représente des notes de cours et peut contenir certaines erreurs formelles de grammaire et d'autres, substantielles liées à la législation en vigueur. 

Nous vous prions de bien vouloir collaborer avec nous en faisant mention desdites erreurs en vue de la perfection de ce travail qui consiste à venir en aide à tous nos visiteurs.

Le droit des biens c’est l’ensemble des règles relatives aux modalités d’appropriation et d’exploitation des richesses. Il faut distinguer entre le droit commun et les droits spéciaux. 
Le droit commun est constitué de l’ensemble des règles générales qui s’appliquent en toute hypothèse et sont communes à toutes les situations particulières. Lorsque l’on s’en écarte on est dans un processus de dérogation. Cette année nous mènera donc à l’étude du droit commun.
  Une acceptation technique du mot « bien » le distingue du mot « richesse ». Un bien est une chose, objet d’un droit de propriété et qui peut entrer dans un schéma juridique de quantité de choses. La richesse des biens ne se réduit ni à leur valeur vénale ni à leur valeur d’échange. Les biens sont un ensemble plus vaste que les richesses économiques.

  Un bien est une chose appropriée. Le droit s’occupe des relations interindividuelles dans un but de régulation sociale. C’est dans le prolongement de ces pouvoirs que l’on trouve l’exploitation : l’aspect dynamique de l’appropriation. 
L’avoir débouche sur l’action. Il n’est pas nécessaire d’être propriétaire pour exploiter un bien. Il y a ainsi des situations où un non propriétaire est en situation d’exploiter un bien. Il y a des modalités d’exploitation différentes de la propriété (location, usufruit, prêt etc.). Les situations d’exploitation des richesses sont toujours des relations relativement à une chose qui en organisent l’exploitation. Il y a encore des situations où un même bien appartient à plusieurs personnes (indivision etc.).

Le bien :
  Il fait partie des grandes notions du droit, dont la définition est un sujet sans cesse redécouvert de discussion. C’est une notion philosophique avant d’être juridique. Il faut dépasser ce premier stade et tenter de convenir d’une première définition.
Un bien est « toute entité identifiable et isolable porteuse d’utilité et objet d’un rapport de propriété ». 
Le bien est une entité, une chose (terme que les romains employaient comme synonyme de corps). Aujourd’hui, la modernité intellectuelle a fait apparaître des richesses incorporelles. Nous avons pris nos distances avec l’empreinte romaine en préférant un terme neutre : entité. Les romains n’ignoraient cependant pas les choses incorporelles, mais n’y voyaient qu’une catégorie : les jura. Or, ces choses incorporelles sont bien plus nombreuses et vastes. 
  Une entité n’est un bien que si elle est identifiable et isolable. Ces deux caractères constituent sensiblement la même face du phénomène. Il faut que l’entité ait des caractéristiques physiques. 
E.g : Un service. Il s'agit d’un certain nombre d’utilités dynamiques. Le service meurt au moment où il nait. Il en résulte son impossible appropriation. Par raccourci, on pourra trouver une assimilation du service au bien ; ce qui est bien entendu erroné d’un point de vue juridique. 
  De plus, cette entité doit être porteuse d’utilité. L’utilité est un avantage que l’entité est susceptible de procurer à l’homme. Dans le cas contraire, l’entité ne saurait être un objet de convoitise. Le droit est la réponse au problème du partage, qui ne se pose que s’il y a un intérêt envers l’entité. Certaines choses sont dépourvues de toute utilité, elles demeurent donc à l’état de choses. 
Cela amène à se poser la question des déchets. Les choses dont on veut se débarrasser s’inscrivent dans cette problématique en tant que résidus de chose ayant existé comme bien mais ayant cessé de l’être en raison de la perte de leur utilité. 
Le sens du mot « utilité » est extrêmement ouvert en droit. L’utilité ne peut exister comme tel que pour quelques personnes. Ici, on considère qu’un bien est une chose appropriée et non pas potentiellement appropriée. Il n’y a pas de rapport juridique alternatif à  la propriété. Cela dénote en réalité une divergence d’opinions entre auteurs. 
  La propriété suppose deux conditions. Ainsi, pour qu’un rapport de propriété puisse être établi il faut que l’appropriation soit nécessaire et possible. 
Le critère de la nécessité requiert une qualité de l’entité qui est la rareté. Quand une chose n’est pas rare, il n’est pas nécessaire de se l’approprier, c’est une chose commune. 
E.g : La terre, dans les sociétés primitives, était une chose commune du fait de son abondance. Aujourd’hui cependant elle est une chose appropriée. 
  D’autre part, il faut que l’appropriation soit socialement acceptée. Le mouvement de nos sociétés est un mouvement d’expansion permanente du marché, et donc de recul des choses que l’on ne peut s’approprier. La notion de bien évoque une troisième notion : le patrimoine. Dans la littérature juridique actuelle, c’est un propos répandu que le patrimoine est l’ensemble des biens d’une personne. 
On en déduit que les droits relatifs à ces biens sont patrimoniaux. La propriété est donc un droit patrimonial par excellence. Le patrimoine n’est pas le rassemblement de tous les biens mais de certains biens. Ainsi, les biens inaliénables contre de l’argent n’en font pas partie. 
Ce sont tout de même des biens. Si la possibilité d’être aliéné est une conséquence naturelle de la condition de bien, cela ne constitue pas pour autant une vérité juridique absolue. Des biens peuvent ainsi être déclarés « inaliénables ». Ce sont les biens extrapatrimoniaux. Le patrimoine remplit la fonction essentielle qui est de garantir les engagements juridiques de la personne à laquelle il appartient. Tout patrimoine appartient à une personne juridique et toute personne juridique a un patrimoine. 
Le patrimoine est donc une universalité qui rassemble tous les biens qui garantissent les engagements d’une personne. Une personne qui ne respecte pas ses engagements peut donc être dessaisie de ses biens. On agit à l’encontre de son patrimoine mais pas à son encontre. 
Une personne ne peut donc s’engager que si elle a des biens qui peuvent garantir son engagement. Le bien offre automatiquement un gage. Or on ne peut pas réduire la propriété du patrimoine. 
 

Partie I : Les biens considérés dans leurs rapports entre eux.

Titre 1 : La distinction des biens.
  Les traits distinctifs des biens sont autant de facteurs déclenchant des règles particulières, propres à telle ou telle caractéristique. Si l’on prend l’immeuble, le critère de fixité est à l’origine de règles qui ne sont applicables qu’à cette catégorie de biens. 
A travers la distinction des biens on accède déjà à une partie du régime qui leur est appliqué. 

            Chapitre 1 : Les choses appropriées et les choses non appropriées.
    

      I- Les choses communes. 
  Cette catégorie juridique vient du droit romain. Ce droit se distingue sur un point du droit moderne français en ce qu’il s'agit d’un système objectiviste. C'est-à-dire qu’il agit en affublant les éléments qui le composent d’étiquettes. 
Il confère aux éléments du monde juridique des statuts. Ceux-ci déclenchent par eux-mêmes un ensemble de règles. 
Il n’y a pas de droit subjectif à Rome. Les personnes ont un droit lié à leur origine, leur richesse, leur personnalité. Les res communis constituent le statut donné aux choses en fonction des circonstances.
 

Les choses communes sont des choses que l’on a soustraites à l’appropriation afin d’en réserver l’usage à tous sans distinction.
    « Il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous ». 
On a à juste titre considéré qu’il n’est pas concevable de s’approprier une chose et d’en réserver l’usage à qui veut en jouir. La propriété est une antithèse de la communauté. Techniquement, la propriété commune ne peut exister. 
Ces choses que l’on réserve à l’usage de tous sont en nombre limité. L’air, l’eau (encore que l’eau aujourd’hui est l’eau de pluie ; dès lors qu’elle touche le sol elle est appropriée).  La propriété publique n’est pas une chose commune. Aux choses communes on ajoute parfois des choses communes immatérielles. 
Ainsi, les lois scientifiques (apesanteur) découvertes par les savants ne sont pas pour autant appropriables et ne peuvent pas donner lieu à un brevet, et cela dans le but de ne pas décourager le progrès.
  Dans un autre ordre d’idées, les idées sont de libre parcours. Elles font partie d’un fond commun de connaissance et font pour cela partie des choses communes immatérielles. 
Une œuvre de l’esprit, après un certain temps, deviendrait une chose commune. Effectivement, l’exploitation et la diffusion lucrative ne peuvent durer que soixante-dix ans après la mort de l’auteur. Ensuite, cette exploitation est librement envisageable. Nous verrons plus tard que cette analyse juridique est contestable car elle suppose à tort que le pouvoir d’exploiter économiquement une œuvre en résume toutes les prérogatives. Or ce n’est pas le cas puisqu’il existe des prérogatives de protection, le droit moral. C’est la paternité, et le droit d’imposer que l’œuvre soit respectée dans on intégralité. C’est encore le droit de divulguer ou de ne pas divulguer. Ces dimensions du droit d’auteur sont perpétuelles, c’est pourquoi les héritiers de l’auteur peuvent s’en réclamer. 

    

      II- Les choses sans maître.
  La chose sans maître, ou res nullius, est la chose qui n’a pas de propriétaire mais pourrait en avoir un. Elles s’approprient par l’appréhension matérielle avec volonté d’en devenir le maître ; cela s’appelle l’occupation. 


 1-Les choses abandonnées. 
  L’abandon est l’acte par lequel on met fin à son droit sur la chose, ce qui anéantit la propriété. La propriété est en effet organisée autour de la volonté du sujet. On ne devient pas propriétaire malgré soi, tout autant qu’on ne le reste pas malgré soi. 
La chose abandonnée : Res Derelictae (« res dérélicté »). 
L’abandon se déduit d’un comportement. Ceci appelle deux conséquences. Traditionnellement, cet acte met fin aux relations de propriété. Le bien est alors appropriable par le premier venu. 
Il faut alors tout d’abord distinguer entre la chose abandonnée et celle qui en l’apparence mais qui ne l’est pas.
Enfin, se pose le problème du régime des déchets. Le problème des déchets est d’ordre sanitaire et administratif, public. Cela nous ramène à un problème de droit de l’environnement. L’abondance et la consistance actuelle des déchets fait que l’on ne peut plus s’en tenir au régime traditionnel qui est un régime de propriété.
Il  y a un encadrement juridique des modalités d’abandon des déchets. Il y a obligation de se débarrasser des déchets. Cela vaut essentiellement pour les déchets industriels. Du point de vue du droit des biens, désormais, quand une chose représente une nuisance potentielle, on doit renoncer à sa propriété en la confiant à un professionnel. 
  Cela ne remet néanmoins pas la théorie traditionnelle en cause, mais en est un complément important.

2- Le déchet.
  Le déchet est une chose qui se caractérise par sa nocivité, et qui est déjà abandonnée civilement (acte d’abandon), ou que l’on doit abandonner (obligation de se débarrasser des déchets industriels par exemple). 
Toutes les choses abandonnées ne sont pas nocives, donc toute chose abandonnée n’est pas un déchet. 
Les choses dont on veut se débarrasser s’inscrivent dans cette problématique en tant que résidus de chose ayant existé comme bien mais ayant cessé de l’être en raison de la perte de son utilité.

    III- Les distinctions complémentaires.
    A- Les épaves. 

  Ce sont des choses qui ne sont qu’apparemment abandonnée. Leur état matériel ne correspond pas à leur état juridique.
Dans le doute, on considère que la chose n’est pas délaissée. On peut résumer le régime des épaves à deux problèmes : celui du conflit qui s’élève autour de l’épave entre deux personnes, le détenteur et le possesseur. 
Les épaves recouvrent toutes espèces de choses. Un billet de banque dans la rue est une épave. Quand une personne trouve un bien qui mérite d’être qualifié d’épave car il existe un doute sur les intentions de son propriétaire, il n’en devient pas propriétaire car le bien n’est pas appropriable. 
  Il est généralement considéré que si l’on se rend possesseur d’un bien qui appartient à autrui, il nous appartient au bout d’un an et un jour. Cela est un mythe n’ayant aucune base juridique tangible. Ainsi, le délai de prescription acquisitive est de trente ans ; il s'agit du délai pour que le possesseur de mauvaise foi devienne le propriétaire. 
  L’autre distinction est une distinction de police administrative qui concerne les biens délaissés. Il y a des possibilités d’appropriation qui existent pour un nombre considérable de situations. 
Lorsqu’une chose immobilière est abandonnée par son propriétaire, elle ne peut rester sans maître. Elle devient la propriété de la commune, sauf si celle-ci n’en veut pas.  Alors, c’est l’Etat qui en devient le propriétaire. Il ne peut refuser cela. De même, l’Etat devient le propriétaire des successions en déshérence. Pour hériter il faut en effet au maximum être parent au sixième degré, s’il n’existe pas de personnes liées au défunt par un tel degré, l’héritage revient  à l’Etat.

 
    B- Les trésors.
  Ce sont des choses mobilières enfouies dans une autre chose, soit mobilière soit immobilière, sur lesquelles nul ne peut justifier sa propriété et qui est découverte par le pur effet du hasard. 
Le trésor est souvent enfoui dans le but d’être caché de manière temporaire. Lorsqu’on enfouit un trésor, ce n’est pas un acte d’abandon. 
La première forme d’appropriation est le secret. Celui qui peut justifier de la chose la reprend. Le trésor appartient au propriétaire du bien dans lequel il était enfoui par un mécanisme qui vient récompenser le fait d’avoir receler le trésor pendant tant de temps, on parle de prime à la conservation. 
  Néanmoins, tempérons nos propos en notant que lorsque le trésor est découvert par un tiers et par hasard, il y a partage par moitié avec le propriétaire du bien dans lequel il a été découvert. Celui qui s’approprie la totalité du trésor commet alors un vol jugé à maintes reprises par la chambre criminelle de la Cour de cassation.
  A côté de ces schémas de base il y a de nombreuses règles qui concernent les épaves maritimes, les fouilles archéologiques (ramener à la puissance publique le produit de ses fouilles, toutes les fouilles devant être autorisées par l’Etat qui peut même exproprier).

 
            Chapitre 2 : Les biens dans le commerce et les biens hors du commerce. 

 

Le commerce juridique est la capacité pour un bien de faire l’objet d’un acte juridique quelconque (gage, hypothèque, vente, échange etc.). 
Au sein du commerce il existe certains actes qui sont des actes d’aliénation (transfert de la propriété). Au sein des biens aliénables on distingue le patrimoine. En effet, dans le patrimoine on ne trouve que les biens qui peuvent être aliénés à titre onéreux pour être transformés en argent (pour garantir les dettes du propriétaire). Il y a des biens qui ne sont pas accessibles à des actes en argent, ils sont dans le commerce dès lors qu’ils peuvent faire l’objet d’un acte juridique, mais ne font pas partie du patrimoine dès lors qu’ils ne peuvent faire l’objet d’un échange en argent. 
Patrimonialité et commercialité ne sont donc pas synonymes.
La commercialité fait partie de la sphère des actes juridiques et la propriété est le fait de pouvoir engager un bien dans un acte juridique et d’en user ; mais certains biens ne sont pas dans le commerce mais on peut néanmoins en user.
  Le sang est un bien aliénable (don de sang etc.), mais extrapatrimonial. Il s'agit d’un bien dans le commerce dans la mesure où l’on peut l’engager dans un acte juridique (même s’il ne peut être vendu). 

  C’est une distinction qui nous vient là encore du droit romain. Cela désignait les choses qui étaient ou non ouvertes à l’activité des particuliers. Seules les choses dans le commerce étaient ouvertes aux particuliers. Le commerce désignait l’activité des commerçants, mais encore toutes les opérations entre propriétaires. Aujourd’hui il faut préciser ce sens en le situant par rapport à des notions autres. 
  D’abord il faut distinguer commercialité et patrimonialité. La commercialité est beaucoup plus large que la patrimonialité. 
La patrimonialité est une aliénation à titre onéreux. La commercialité désigne toute espèce d’engagement d’un bien dans un acte juridique.
Par exemple, si l’on joue un bien ce n’est pas une aliénation à titre onéreux (aliénation : cession, vente, don etc.). La location d’un bien est une manifestation de la commercialité. 
C’est la raison pour laquelle il faut savoir que commercialité est synonyme de disposition ou de disponibilité. En principe, dès lors qu’une chose est appropriée elle est dans le commerce. 
La commercialité constitue une conséquence de l’appropriation. C’en est le prolongement et la conséquence normale et nécessaire. Si tel est le principe, il existe tout de même des restrictions.
Pour un certain nombre de biens, la commercialité est réduite. 
E.g : On peut donner son sang, on ne peut pas le vendre (rappelons que la commercialité marque l’engagement d’un bien dans un acte juridique). 
Il y a une situation intermédiaire entre une pleine et une totale commercialité. Ces restrictions obéissent à des considérations morales, de santé ou de sécurité publique. Cela peut aussi marquer des considérations liées à la personne, ainsi seuls les pharmaciens peuvent acheter des médicaments en gros. 
Ces restrictions sont extrêmement répandues aujourd’hui. 
Lorsque l’on s’interroge sur le cas particulier d’un bien, il faut se demander s’il n’est pas atteint dans sa pleine commercialité. 
Etre propriétaire ce n’est pas avoir un titre, mais c’est avoir les prérogatives qui vont avec. On peut l’utiliser mais pas en faire le commerce. 
  Il y a des choses qui sont hors commerce, mais parfois commercées :

 

les sépultures, c'est-à-dire l’emplacement immobilier. Les sépultures sont hors commerce. Il n’y a pas d’engagement juridique de la sépulture, ce qui n’empêche pas une transmission successorale du droit sur les sépultures. 
 

Les souvenirs de famille. Ce sont des objets mobiliers ayant appartenu à un ancêtre et auxquels est attachée une signification symbolique et affective. Ils sont hors commerce et soustrait à tout acte juridique les concernant, leur propriété appartient à la famille. Or, la famille n’est pas une personne morale mais un groupe qui n’est pas structuré. Pourtant, le statut des souvenirs de famille ne peut s’expliquer que comme propriété de type primitif. 
Un membre de la famille est spontanément désigné comme le gardien. La conséquence est que si un acte juridique est conclu à leur propos, il est nul. Il n’y a que les choses dans le commerce qui peuvent faire l’objet d’une convention. 

 

Certains droits subjectifs sont attachés à la personne. 
  La valeur est sensée être attachée à la valeur essentielle de la personne. Il s'agit par exemple des créances alimentaires. 
Il en va de même du droit d’usage et d’habitation. 

L’état des personnes. 
  C’est l’ensemble des informations relatives à des données personnelles destinées à repérer une personne et à la distinguer parmi d’autres. La volonté individuelle ne doit avoir aucune prise sur l’état des personnes car sinon cela fausserait le commerce juridique. 
Cependant, la volonté n’est jamais suffisante à modifier un élément de l’état, elle est de plus en plus habilitée à la faire avec une autorisation ou une homologation judiciaire. 
Tous ces changements, dès lors qu’ils sont signalés, produisent des effets. Jadis, l’immuabilité de ces éléments était plus importante.

 

Les biens contrefaisants.
  Le bien contrefaisant est un bien reproduit par l’imitation illicite d’un autre bien, c'est-à-dire une contrefaçon.  Pour protéger les propriétaires de ces modèles, on a érigé en infraction pénale la contrefaçon qui est en réalité une manifestation du vol.
Il s'agit de marquer l’absence de droit de l’auteur de la contrefaçon sur la forme du produit. 

 

La clause d’inaliénabilité.
  Il s'agit d’une clause insérée dans un acte onéreux ou à titre gratuit, en vertu de laquelle l’une ou plusieurs des parties à cet acte s’interdisent d’aliéner le bien qui est l’objet dudit acte. 
Cette clause, au regard de la question de la commercialité des biens, la limite fortement dans la mesure où aliéner signifie transférer la propriété (ce qui est un lien juridique en matière de bien, l’un des plus remarquables puisqu’il s’agit du transfert de la propriété). 
  Cette clause pose la question de sa validité au regard de principes supérieurs. 
Est-il possible aux particuliers de limiter le commerce juridique ?
La volonté des parties ne suffit pas à rendre valable une telle clause. L’ordre public commande que les biens soient librement aliénables. 
Ceci étant, à certaines conditions, une telle clause peut être validée. Tout d’abord, il faut qu’il y ait un intérêt sérieux et légitime apprécié au cas par cas en cas de conflit.

E.g : Lorsque la clause est insérée dans un acte par lequel une partie transfert à une autre la majorité des actions d’une société, la stabilité du capital social peut être considérée comme une cause de validité.
Dans les actes à titre gratuit (qui créent des déséquilibres entre les cocontractants), la  volonté de conserver le bien dans une famille a pu légalement être reconnue comme une raison valable. 

Il faut ensuite que la clause soit limitée dans le temps quand elle s’impose à une personne physique. En ce qui concerne les personnes morales, cette condition n’est pas nécessaire.

  Dans le cadre d’une fondation (affectation d’un bien ou d’une base de biens à la réalisation d’un certain but), où une personne morale reçoit une masse de biens avec pour mission de satisfaire à un certain  but, cette clause peut être perpétuelle. 

  A ces deux conditions, la clause est valable qu’elle soit inscrite dans un acte à titre onéreux (article 900-1 du code civil), ou dans un acte à titre gratuit. 
La loi de 1971 qui codifiait l’article 900-1 prévoit en outre que si le débiteur de la clause estime en cours d’exécution qu’il est de son intérêt d’aliéner le bien inaliénable, et que cet intérêt est supérieur à celui qui avait justifié la clause, il pourra réclamer devant le juge l’annulation de cette clause d’inaliénabilité. 
Ceci s’explique lorsque l’on a en tête le caractère dérogatoire de la stipulation de la clause d’inaliénabilité au principe de libre aliénabilité des biens.
La Cour de cassation en 2007 a estimé que les clauses d’inaliénabilité dans un acte à titre onéreux pouvaient être valables, quand bien même cela n’est pas prévu par la loi ; le juge peut donc lever l’interdiction d’inscrire de telles clauses dans un acte. 

            Chapitre 3 : Les biens privés et les biens publics.

 

Un bien est une chose appropriée, ce qui vaut quelle que soit la nature du propriétaire. Les personnes morales de droit public disposent de biens. 
Il existe un régime de la propriété publique qui se distingue du régime de droit commun du code civil. La démarcation est telle que pendant longtemps la doctrine considérait que les personnes publiques n’étaient pas réellement propriétaire au sens technique de leurs biens. 
Ce régime est nommé la domanialité, ce qui désigne l’ensemble des biens des personnes publiques et le moyen de se les approprier.
La doctrine estime aujourd’hui qu’il s'agit d’une propriété spéciale.
  Les biens qui appartiennent aux personnes publiques (Etat et ses démembrements et établissements et entreprises publics), se répartissent en deux catégories. 
Il y a le domaine public au sens strict, et ce qu’on appelle le domaine privé. 


1- Le domaine public. 
  Il s'agit des biens nécessaires à l’accomplissement de la mission qui est à l’origine même de la personne publique considérée. 
Ce domaine public, en raison de cette origine et de cette fonction, est inaliénable, ce qui permet de garantir la pérennité de la mission de la personne publique. Cela s’accommode aujourd’hui de certains assouplissements. Elle n’interdit plus la constitution de ce que l’on appelle des droits réels (un droit sur une ou plusieurs utilités de la chose d’autrui) sur les biens du domaine public.
La création de droits réels s’inscrit dans le temps, cela ne peut être perpétuel. C’est cette raison qui avait fait pendant longtemps hésiter les juristes quand à la constitution de droits réels sur le domaine public. 
E.g : Le commerçant qui obtient le droit de disposer des chaises et des tables sur le trottoir, a obtenu le droit de louer (une concession), une partie du domaine public. 
La loi autorise la location du domaine public, ce que l’on appelle une concession. Notons que le Conseil constitutionnel estime que cela doit être limité dans le temps (soixante –dix ans). 
  Il existe un code général des propriétés des personnes publiques (CGPP) depuis 2006. On a admis depuis qu’il puisse y avoir des échanges de propriété publique entre personnes publiques. 
L’échange est permis pour les biens du domaine public. 
Un échange, selon l’article 1702 du Code civil, est un acte par lequel une personne transfère la propriété d’un bien à une autre en échange de la propriété d’un autre bien. 
  Cela constitue une aliénation. Il semble donc étrange que l’échange soit autorisé en la matière (inaliénabilité du domaine public), mais cela se comprend du fait que l’échange intervienne entre personnes publiques, et qu’il faut que cet échange se fasse dans le cadre de l’accomplissement de la mission des personnes publiques intéressées. 
  Le domaine public demeure tout de même inaliénable, ce qui n’empêche pas une aliénation après l’opération préalable de désaffectation. Les biens du domaine public sont affectés à la mission des personnes publiques ; dès lors qu’intervient cette opération de désaffectation, le bien retourne au régime de droit commun et peut donc être aliénable. 
  Il y a les biens appartenant au domaine public par nature  (biens qui se prêtent par leur nature même à une mission qui se veut collective : routes, etc.) et ceux appartenant au domaine public par destination (????) : ordinateur acheté par une personne publique dans le cadre de sa mission. 

Le domaine privé des personnes publiques ne devrait pas exister. S’agissant de ces biens, qui ne rentrent pas réellement dans le cadre de la mission de la personne publique, ils sont sous l’empire du droit commun du code civil, et sont notamment aliénables. 
  Il faut comprendre qu’en raison de leur origine et de leur affectation, les biens des personnes publiques sont destinés à profiter à tous. Cela ne signifie pas pour autant que l’on doive  les ramener à la catégorie déjà étudiée des choses communes. Cependant, ces choses s’en différencient en ce qu’elles appartiennent à quelqu’un tandis que les choses communes n’appartiennent à personne.
Le fait que tous puissent utiliser des biens communs, vient du fait que cela se fait par l’intermédiaire de la personne publique qui en est propriétaire. 

                        Chapitre 4 : Les biens corporels et les biens incorporels.

  Il s'agit de la division fondamentale, de la summa divisio (division majeure, car tous les éléments entrent en son sein).

Article 516 du code civil : « Tous les biens sont meubles ou immeubles ».

  En 1804 le législateur, reprenant une distinction du droit féodal, a affirmé cela. En 2008 cela est faux !

Les biens incorporels ne peuvent être définis dans la catégorie des biens meubles ou des biens immeubles. On les a raccroché aux biens meubles par une fiction juridique.

Les types des biens incorporels sont aujourd’hui bien plus variés qu’en 1804, une nouvelle distinction est donc à opérer, entre choses corporelles et choses incorporelles.

 

  Les choses corporelles se caractérisent par une consistance physique. Elles sont faites de matière et d’une forme. On peut alors distinguer entre les choses corporelles mobilières ou immobilières.

Les choses corporelles, par delà de cette distinction, peuvent subir une nouvelle distinction entre choses corporelles naturelles ou artificielles. L’immense majorité des choses corporelles sont ainsi des choses artificielles en ce qu’elles sont issues d’une transformation humaine qui s’accompagne de mélanges et d’adjonctions.

Les choses incorporelles.

  Le droit romain en avait identifié une première série de choses à travers les droits. Il s’agissait des relations interpersonnelles objectivées (considérées en tant que tel comme des choses) : les Jura. Cela se traduit à l’époque moderne par la formule de « droits incorporels ».

  Ces droits étaient de deux catégories qui persistent mais ont été complété.

Il y avait les droits personnels et les droits réels. Il n’y avait pas à Rome le droit de propriété dans ces jura (puisqu’il s’agit de la technique par laquelle une entité devient un bien. Donc le droit de propriété est le moyen d’existence d’un bien, et ne peut donc être un bien).

Il est indispensable d’inclure parmi les biens les autres droits dans la mesure où comme instrument de l’appropriation, le droit de propriété est le droit qui permet de relier un sujet à un objet.

Or, un droit de créance ou un droit réel sont sous la puissance de leur titulaire car il est le propriétaire de ces droits.

On est nécessairement propriétaire des droits autres que le droit de propriété, car c’est par ce moyen de la propriété que l’on établit un lien avec ces droits.

  Le régime de ces droits incorporels illustre leur qualité de choses appropriées.

 

Section 1 : Les droits incorporels.

            §1- Typologie.

            A- Les droits personnels.

  Il s'agit d’une relation juridique interpersonnelle par laquelle une personne partie à cette relation doit fournir à l’autre partie une prestation.

C’est son objet qui la distingue des autres droits incorporels : la prestation. Cela se ramène aux obligations de faire, de ne pas faire, de donner.

En tant qu’entité, ce droit est approprié. Si la prestation à quelque chose de personnel, elle peut évidemment avoir pour objet un bien. On s’intéresse à l’objet immédiat et premier de la prestation.

 

            B- Les droits réels.

  Le droit réel est le droit sur une ou plusieurs utilités d’une chose appartenant à autrui. C’est une relation interpersonnelle entre le titulaire du droit réel et le droit de la chose.

Pour les romains, ce qui est constitutif d’un droit réel était la relation interpersonnelle, et non pas le droit sur une ou plusieurs utilités.

  Ce qui est premier dans le droit réel est la relation interpersonnelle, ce qui la différencie du droit personnel est donc que la relation s’opère sur la chose, et non sur la personne.

Cette relation interpersonnelle est donc une entité que le titulaire du droit réel s’approprie ; cela est souvent patrimonial dans la mesure où ce droit est aliénable contre de l’argent.

            C- Les droits sociaux.

  Ils désignent les prérogatives qui sont attachées à la qualité d’associé. L’associé est une personne juridique qui est propriétaire de titres sociaux qu’elle a reçu soit parce qu’elle a apporté un bien à la société lors de sa constitution ou à un autre moment (augmentation de capital, le titre étant la contrepartie de l’apport), soit parce qu’elle a acheté les titres d’un précédent associé.

Il faut maintenant expliciter la relation qui se crée à partir de l’apport.

            Au départ une personne possède un bien. Elle décide avec d’autres personnes qui possèdent d’autres biens, d’apporter leurs biens à une personne morale qu’elles vont créer à la remise de l’apport (capital social). Puisqu’il s'agit d’un contrat synallagmatique, elles vont recevoir un titre (en échange de leurs biens).

La société est donc propriétaire de son capital social ; les associés sont propriétaires de leurs titres. La personne morale est administrée par des organes qui dépendent de sa forme.

Par delà cette séparation formelle, il y a la finalité de l’opération qui est délivrée par l’article 1832 du code civil : «  La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par contrat d’affecter à une entreprise commune etc. ».

 

  L’affectation, déjà étudiée dans le cadre du patrimoine public, est la fixation d’un but à un propriétaire qui reçoit un bien. Les apporteurs disent à la personne morale dont ils sont les maitres qu’ils lui remettent des biens dans le but de réaliser des bénéfices etc.

  Le droit social donne des pouvoirs aux associés. Il y a alors un « volet politique », qui est celui de participer à la direction de la personne morale, ce pouvoir s’exerçant en proportion de la part des titres possédés par l’associé.

A coté de ce volet politique il y a le volet purement économique qui est celui de profiter des résultats, ou de contribuer aux pertes. Cette séparation n’est pas poreuse. Il y a des ouvertures importantes entre la propriété que la société a sur son actif et le patrimoine des associés.

  Il y a un partage régulier des dividendes qui sont les bénéfices annuels.

Les titres d’associés donnent donc des droits sur la personne morale, sur la société. C’est une sorte de propriété dédoublée, la société est propriétaire, mais derrière, et par un mécanisme d’affectation, les associés sont propriétaires de la société.

  Le droit social est donc fréquemment un bien objet de commerce, qui fait l’objet d’actes à titres onéreux.

            D- Les autorisations administratives et assimilées.

  Le rôle central qu’occupe la puissance publique dans les économies modernes, notamment européennes, avec le développement continu de l’Etat, puis de l’Etat providence, fait qu’une pratique s’est développée, celle des autorisations administratives pour l’exercice d’une activité, notamment activité lucrative puisque professionnelle.

 

E.g : Licence du chauffeur de taxi, nomination au poste de notaire par le Garde des Sceaux etc.

 

  Ces autorisations administratives sont nécessaires à l’exercice d’une activité lucrative. S’est rapidement posée la question de savoir si ces autorisations pouvaient faire l’objet d’un commerce, ce qui leur donnerait leur qualité de bien.

  La Révolution avait supprimé la vénalité des offices. Pendant la Restauration, cela fut rétabli. On a donc admis qu’il pouvait y avoir un commerce de ces autorisations administratives. Ces autorisations sont donc reconnus comme étant des biens.

 

Ces biens ne sont ni des droits réels, ni personnels, ni sociaux, c’est pourquoi elle relève de ce vocable d’autorisations administratives.

 

            §2- Régime commun.

  Tous ces droits incorporels sont ici envisagés sous l’angle de leur qualité de biens (choses appropriées).

            En quoi le fait qu’ils soient des droits incorporels rejaillit sur le régime juridique que l’on leur applique ?

  Si l’on distingue les biens c’est car cela permet d’accéder au régime particulier des biens considérés.

L’idée de possession évoque plutôt une appréhension matérielle, se pose la question de savoir si l’on peut posséder une chose incorporelle. La réponse est affirmative.

  Ainsi par exemple, l’article 1240 du code civil dispose que «  le paiement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la créance est valable encore que le possesseur en soit par la suite évincé » (si un débiteur paye une créance à quelqu’un qui se présente comme le créancier, cela sera valable même si par la suite le créancier ne se révèle pas être le vrai créancier). On peut donc posséder des créances.

Se pose aussi la question de savoir s’il existe un commerce des droits incorporels. Les bourses du monde entier répondent à cette interrogation par l’affirmative en ce qui concerne les droits sociaux.

Le code civil, dans son chapitre relatif à la vente, dispose en son article 1689 que « dans le transport d’une créance d’un droit ou d’une action, la délivrance (article 1604 du code civil : « la délivrance est le transport de la chose vendue en la puissance (la potestas, le pouvoir, c'est-à-dire la prérogative de celui qui a le dominium, le maitre ; il s'agit du droit de décider de tout par rapport à cette chose)  et possession de l’acheteur ») s’opère entre le cédant et le cessionnaire par la remise du titre».

 

Il y a des règles particulières pour désigner des choses, c’est au sens de la proprietas, c'est-à-dire en faisant abstraction du lien avec le maitre.

 

Section 2 : Propriétés incorporelles.

On a regroupé sous la formule de propriété incorporelle deux grandes catégories de choses incorporelles (autres que les droits), qui n’existent que comme des représentations mentales. Il s'agit tout d’abord des fonds incorporels.

 

Le mot propriété a deux origines juridiques complémentaires : proprietas et  dominium. Cela renvoie à deux phénomènes qui sont les deux pôles de la relation de la propriété. Si on considère la propriété du côté de la personne, on va l’envisager par le maitre de la chose on parlera du dominium, et si l’on l’envisage du point de vue de la chose on parlera de la proprietas.

 

            §1- Les fonds incorporels. 

  Un fonds évoque un fonds de terre : le fundus. C’est la source de richesses. La source première est donc la terre. On a pu ensuite créer des richesses nouvelles sans partir du fond de terre, l’Homme a trouvé le moyen en soi de produire des richesses et a progressivement inventé une nouvelle figure juridique que l’on appelle économiquement l’entreprise, et juridiquement le fonds. Les entreprises modernes, commerciales, libérales, sont reçues en droit dans la technique du fonds adaptée au processus de production artificiel qui les caractérise.

            A- Les fonds d’exploitation.

  Ils constituent la figure juridique de l’entreprise. L’entreprise c’est le rassemblement de moyens de production de tous ordres (matériel, immobilier ; moyens incorporels : les droits réels et personnels etc.).

Le droit appréhende l’entreprise à travers la technique du fonds, qui renvoie elle-même à deux notions juridiques : l’universalité et la clientèle.

 

Universalité : rassemblement de biens qui forme un seul bien. Sa particularité est que le rassemblement de ces biens ne leur fait pas perdre leur individualité, leur existence juridique. C’est ce qui différencie l’universalité d’un bien complexe, un bien formé d’un rassemblement d’autres biens qui ont tous perdus leur individualité. Elle constitue le cadre juridique pour l’entreprise à travers le mécanisme du fonds. Se pose alors la question de savoir quand se forme une universalité. Il faut qu’il y ait entre les biens des relations d’interdépendance, une solidarité, et une cause de rassemblement. La figure historique de l’universalité est le troupeau.

Hors les causes naturelles (instinct grégaire), l’universalité est un lien artificiel. C’est ainsi la figure de la bibliothèque, constituée de livres organisés entre eux. Les fonds d’exploitation sont des universalités artificielles.

La cause est alors le but dans lequel sont rassemblés à un moment donné sur un territoire donné un certain nombre de moyens de production.

 

  Le but, dans le cadre des fonds d’exploitation… est l’exploitation c'est-à-dire le rassemblement de moyens de production en vue de résultats économiques. On résume ce phénomène économico juridique par le vocable de la clientèle, le but est de créer une puissance attractive de clients.

Biens rassemblés è Universalité è Constitution d’une clientèle.

1- Le fonds de commerce.

  Ensemble des moyens rassemblés dans le but de la constitution d’une clientèle commerciale. Le commerçant fait des actes de commerce selon le code de commerce, avec en son cœur l’achat pour revendre ; ce qui le distingue de l’artisan qui transforme des choses achetées avant de les vendre ou revendre.

Une loi de 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce reconnaît et définit la composition du fonds de commerce. Le code de commerce reprend cela aux articles L 141-1s et L 142-1 et 143-1s.

  On trouve dans le fonds de commerce des objets mobiliers ou autres servant à l’exploitation du fonds, tous les droits incorporels (noms, marques, signes distinctifs et droit au bail), et la clientèle.

Quand la loi vise la clientèle comme élément du fonds de commerce, elle n’érige pas les clients comme éléments du fonds (ce sont des sujets de droit, et ne sont donc en aucun cas des objets de droit), elle entend par ce terme que pour qu’un fonds de commerce existe, il faut que les autres éléments soient unis dans un but commun qui est celui d’attirer la clientèle : ce but fédère le fonds, le fait exister comme universalité.

 

Un bail commercial est très protecteur, pratiquement autant que le bail rural, on parle même ici de propriété commerciale pour les baux commerciaux (ce n’est pas une réelle propriété, il s'agit de la situation juridique d’un locataire commerçant). Le locataire commerçant dispose donc d’un droit au renouvellement confortable. Son bail n’est pas cessible, si ce n’est que, contrairement à l’agriculteur, il peut librement céder son bail lorsqu’il cède son fonds de commerce. Dans ce cas là, le bailleur ne peut s’opposer à la cession.

2- Le fonds artisanal.

  Il s'agit du fonds, c'est-à-dire l’entreprise, de l’artisan, reconnue par une loi du 5 juillet 1996. Sa définition est calquée sur celle du fonds de commerce.

Ce qui est décisif dans l’attraction envers un commerçant (emplacement, marques etc.), n’est pas le même chez l’artisan. Un rôle très important est laissé aux qualités de l’artisan : la force de travail.

Se pose alors la question de savoir si cette force de travail doit rentrer dans le fonds artisanal. La réponse donnée est que la force de travail est admise en droit comme étant un bien. Pour le droit, la personne désigne deux choses différentes : la personne juridique, sujet de droit, pôle abstrait d’imputations de droits et de dettes ; et la personne humaine extérieure au droit.

Cette personne humaine n’est pas un sujet de droit, elle est au mieux le support d’un sujet de droit. Indépendamment de cette fonction, elle est saisie par le droit comme un objet. Ainsi, le sang humain est un objet puisqu’il peut être aliéné à titre gratuit. Il en va de même des autres éléments de la personne humaine comme sa force de travail.

  Il y a une limite technique qui est le cas où l’on s’interroge sur la possibilité de tout faire sur notre corps, dont on est propriétaire. On ne peut faire de son corps un acte juridique qui aurait pour objet de supprimer l’objet dont ce corps est le support.

Le suicide n’est en revanche pas interdit par la loi, il ne s’agit pas à proprement parler d’un droit, mais plutôt d’une liberté.

Le suicide juridique, le fait de mettre volontairement fin à sa personnalité juridique est interdit. Il est interdit de se tuer civilement (rappel de la peine de mort civile).

Un acte d’aliénation du corps est nul, voilà pourquoi la mise volontaire en esclavage est nulle.

L’aliénation de parties du corps est en principe interdite à titre onéreux. Mais le contrat de travail est un acte à titre onéreux qui porte sur la force de travail, il existe donc de nombreuses exceptions.

 

  Lorsque l’artisan aliène son fonds artisanal, qu’il le vend, il n’aliène pas sa force de travail. La force de travail n’est pas aliénable car elle est confondue avec le corps humain qui ne peut être aliéné dans sa totalité juridique.

Cette impossible aliénation de la force de travail va être compensée par l’obligation de non-concurrence. Si le fonds a pour but l’attrait d’une clientèle, le fait de s’installer à proximité de son ancien lieu d’exercice fera que la clientèle restera attachée à ce fonds artisanal, et l’acheteur du fonds artisanal se trouvera lésé. Tout vendeur d’un fonds dont la force de travail est un élément, a l’interdiction de concurrencer l’acheteur.

Dans le fonds artisanal, comme pour le fonds de commerce, l’immeuble en tant que tel pourrait être partie du fonds. Cependant, la propriété d’un immeuble ne peut intégrer un fonds.

La cause de cette incompatibilité se trouve dans l’ancien droit qui avait distingué fondamentalement meubles et immeubles et avait opéré une hiérarchie dans cette distinction. L’immeuble constituait la catégorie éminente et le meuble la catégorie subalterne.

Il y a alors peu d’échanges, les meubles ont donc une valeur faible : « Res mobilis, res vilis », chose ville, chose de peu de valeur.

Le code civil reste marqué par cette distinction et les conceptions qu’elle véhicule. C’est pourquoi l’on a considéré que l’immeuble ne pouvait être un élément d’un fonds qui est nécessairement mobilier (car composé de meubles et de droits). Cela prive donc le fonds d’une partie importante de sa richesse.

En pratique, cet inconvénient est atténué par le fait que la plupart des commerçants et des artisans ne sont pas propriétaires de l’immeuble qui leur sert de local. Le droit de location est un droit personnel.  Ce droit incorporel, personnel qu’est le droit au bail peut figurer dans le fonds de commerce. Le droit de jouissance du fonds est exclu tandis que le droit de location en fait partie. Le droit au bail est un droit personnel en ce qu’il porte sur le contrat et non sur la chose elle-même.

 

3- Le fonds libéral.

  Ce fonds a été consacré par la jurisprudence. Il s'agit de l’entreprise du professionnel libéral, c'est-à-dire le prestataire de services intellectuels (médecins, avocats etc.). Cela renvoie historiquement à la distinction entre les activités qui se prêtaient à un échange et celles qui ne s’y prêtaient pas.

Jusqu’au milieu du XXème siècle on considérait que le libéral n’échangeait pas son travail contre de l’argent, seuls les travailleurs manuels, « de basse extraction », participaient à cet échange.

En droit romain, le prix d’un travail manuel est la « merces », ce qui a donné le mercenaire, personne de basse condition qui se loue.

On avait développé l’idée que lorsque l’on reçoit les services d’un libéral, on reçoit un don de ses services (libéralité), c’est pourquoi il faut le remercier en lui faisant un présent en retour : deux actes unilatéraux qui ne sont sensément pas liés.

  Cela explique que ces professions ne voulaient pas, pendant longtemps, d’un fonds. Mais la logique économique a gagné ces activités libérales.

 

Le fonds permet de valoriser l’entreprise. La propriété d’un fonds permet d’aliéner celui-ci. Pendant longtemps, on considérait que l’empreinte de la personne était trop importante dans le cadre des professions libérales. Jusqu’en 2000, la Cour de Cassation annulait en conséquence les ventes de clientèle civile. Il était seulement permis de présenter le successeur aux clients moyennant finances, à condition de s’engager de ne pas concurrencer ce successeur.

Cela n’était pas éloigné économiquement de la logique du fonds.

Civ. 1re, 7 novembre 2000 : « La cession de la clientèle civile n’est pas illicite chaque fois qu’elle intervient à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral ».

è Clientèle civile : facteur attractif des clients d’un professionnel libéral, un fonds d’exploitation libérale.

Cela constitue un revirement important dans la jurisprudence de la Cour de cassation. On reconnaît que la force de travail d’un professionnel libéral est un bien.

Quand un fonds libéral est cédé, on ne va bien évidemment pas aliéner la force de travail, et cela va être contrebalancé par l’obligation de non-concurrence.

La Cour de cassation n’a pas poussé cette logique dans ses retranchements à travers cet arrêt. En effet, elle estime que la liberté de choix du patient doit être préservée.

  Jusqu’en 2000, la Cour déclarait nulle cette cession au titre de la liberté de choix du client. Dorénavant, la liberté de choix du patient devient une condition de validité (alors qu’il s'agissait auparavant d’une cause de nullité). Notons qu’il apparaît contradictoire que l’on autorise la cession de clientèle en voulant préserver la liberté des clients.

 

4- Le fonds agricole.

  C’est le dernier né des fonds ! Cela semble étrange dans la mesure où dans les fonds d’exploitation on ne trouve pas les immeubles en tant que tel. Si le fonds agricole est bien un fonds incorporel et qu’il ne contient pas la terre, c’est qu’il a été créé pour regrouper les entreprises agricoles des agriculteurs qui ne sont pas propriétaires de leurs terres.

On trouve dans le fonds agricole des éléments tirés des autres fonds.

L’article L 311-3 du code rural, issu de la loi d’orientation agricole du 5 janvier 2006 dispose que ce fonds comprend « le cheptel mort et vif, les stocks, les contrats et les droits incorporels servant à l’exploitation, l’enseigne, les dénominations, les brevets et autres droits de propriété industrielle ». La clientèle est ici encore présente en tant qu’instrument de fédération des autres éléments du fonds comme dans les autres fonds d’exploitation en but de vendre les fruits de la production.

 

  Les droits et les contrats qui servent à l’exploitation du fonds n’entrent dans ce fonds que s’ils sont cessibles.

Le droit au bail rural, qui donne au locataire un statut très protecteur à travers le droit au renouvellement. Il y a une perpétuation de la situation de location qui rapproche le locataire de la situation de propriétaire. On résume d’ailleurs ce statut juridique par une formule, techniquement fausse, en parlant de la « propriété culturale ou rurale » (ce n’est qu’une image, pas la réalité).

La contrepartie de cette condition est que le bail ne peut être vendu à un tiers. Le droit au bail n’est donc dans le fonds agricole que s’il est incessible, ce qui est rarissime. Il n’est cessible que si le bailleur y consent, ce qui est exceptionnel. Dans le fonds commercial le bailleur doit accepter la cession du bail quoi qu’il arrive ; tandis que dans le fonds agricole le bailleur n’est pas obligé de céder le bail au repreneur.

 

A priori le fonds agricole ne comportera pas le droit au bail. Se pose alors la question de son intérêt (car ce fonds ne donne alors pas l’accès à cette terre).

Le fonds agricole a été inventé en 2006 pour initier un processus de valorisation de l’entreprise agricole sur le schéma du fonds de commerce. Une étape sera donc à nouveau franchie lorsque le bail rural deviendra cessible.

Tant qu’il n’y a pas de bail inclus dans le fonds agricole, l’agriculteur dispose d’une exploitation agricole et non d’un fonds.

            B- Les fonds de spéculation.

  Ils rassemblent des biens qui sont accessibles à un commerce sur le marcher financier dans le but de spéculer, c'est-à-dire de créer par la vente et l’achat sur le marcher financier des plus-values financières.

1- Les fonds communs de placement.

  Le fonds commun de placement est un ensemble d’instruments financiers (actions et obligations, l’obligation étant ici un titre représentant un prêt fait à une société) rassemblés dans un fonds géré par une société de gestion dans un but d’augmentation de la valeur de ces instruments (plus-value).

Cette société d’exploitation n’est pas le propriétaire de ce fonds. La loi considère que les copropriétaires de ces actions sont ceux qui ont acheté ces actions. Ils n’ont néanmoins pas le pouvoir de les gérer. Les propriétaires donnent de l’argent, reçoivent des parts représentants leurs titres dans le fonds, et la société de gestion achète des actions qu’elle va ensuite revendre.

Un double commerce va alors être réalisé.

Ce montage législatif est très artificiel lorsqu’il opère un écartèlement entre propriété et gestion. Certains auteurs préfèrent alors parler de fiducie.

  La fiducie est l’opération par lequel le constituant transfère la propriété d’une chose au fiduciaire, à charge pour celui-ci de la gérer dans l’intérêt du constituant ou d’un tiers. Il s'agit d’une propriété affectée, c'est-à-dire qui se voit assigner un but (ici : le constituant ou un tiers bénéficiaire). La fiducie ne peut durer que 99 ans, elle revient ensuite au constituant ou au tiers bénéficiaire. C’est une figure particulière de la propriété.

2- Les fonds communs de créance.

 

Dans les fonds communs de placement on trouve des titres financiers. On trouve ici des créances (des rapports entre un débiteur et un créancier). Le créancier vend donc des créances à un fonds commun de créance.

Un apporteur dispose de ces créances sous forme de parts  en les achetant et peut en négocier l’échange.

  Le créancier attend qu’on le paye. Il peut vendre sa créance, c’est ce qu’on appelle la mobilisation de créance. Le créancier dispose alors tout de suite d’une somme d’argent en échange de sa créance. Le créancier est alors le fonds. Si tout se passe bien, le fonds réalise une plus-value. En revanche, si la créance n’est pas payée, l’acheteur de la créance ne pourra pas se retourner contre le vendeur de la créance et se trouve baisé.

Le fonds de commun de créance fait sortir la créance des biens des créanciers à moindre risque, mais à moindre prix. Si le paiement à lieu, l’acheteur réalisera une plus-value.

Cela vaut pour toutes les créances.

  Le fonds commun de créance va transformer les créances en parts. Celui qui achète une part obtient un droit d’accès direct à la créance du premier créancier. C’est ce qu’on appelle vulgairement la titrisation, la transformation de créances en titres négociables.

Cela a été inventé aux U.S.A et a entrainé les effets pervers à l’origine de la crise actuelle.

En France, la loi encadre très strictement la mise sur le marché des créances douteuses telles que celles à l’origine de la crise des subprimes.

 

            §2- Les propriétés intellectuelles.        

  Cela désigne l’ensemble des choses immatérielles issues d’un travail de création intellectuelle. Elles sont marquées d’une certaine ancienneté mais leur multiplication est récente du fait de l’influence conjuguée des progrès techniques (qui permet de les reproduire et d’en exploiter industriellement la substance) et de la libération de l’énergie créatrice de l’Homme qui caractérise la modernité (il y a moins de réticences quant à la réception de ces œuvres). S’agissant de ces propriétés intellectuelles, les solutions juridiques sont relativement nouvelles et balbutiantes.

Les hommes de droit ont tout d’abord refusé d’accepter ces créations comme des objets relevant du code civil et du droit commun. On a mis en place un système que l’on considère encore majoritairement aujourd’hui comme un système dérogatoire sur la base de l’idée selon laquelle la propriété n’est qu’exceptionnelle en matière d’œuvres intellectuelles. L’idée est en effet que ces œuvres intellectuelles appartiendraient à tout le monde, la propriété n’étant qu’une exception.

Ce schéma est néanmoins critiquable et démenti aujourd’hui par mille contre exemples. Il n’est ainsi pas nécessaire de créer une loi spéciale pour traiter la propriété des œuvres intellectuelles.

CEDH, 18 septembre 2007 : Un nom de domaine est un bien.

Cela pose alors le problème de son statut juridique. En France la loi a mis en place un système qui ne dit pas les droits relatifs à un nom de domaine.

Pour la CEDH, le nom de domaine est un bien, un objet de droit.

 

  Aujourd’hui, la propriété est de moins en moins l’exception et il apparaît un droit commun des propriétés intellectuelles et un droit spécial.

 

            A- Le droit commun des propriétés intellectuelles.       

1- La critique de la thèse classique.

  Cette thèse est donc celle selon laquelle il n’y a pas de lois, pas de propriété en matière de créations intellectuelles.

Le premier élément avancé est que selon le code civil, la propriété ne concernerait que les choses corporelles. Il faudrait donc une loi pour traiter spécifiquement de la propriété de chaque chose incorporelle.

Cette thèse repose sur un présupposé du droit féodal abandonné depuis qui est celui de l’incorporation de la propriété à la chose.

Les romanistes (droit féodal) ont inventé ce mécanisme pour distinguer la propriété de l’ensemble des droits réels. Ils ont décidé que tous les droits sur une chose avaient la même nature : droit réel (jus in rem). Cela s’est fait en réaction à l’avènement du sujet de droit, qui n’existait pas à Rome (les liens ne partaient alors pas de la volonté des personnes, les conséquences juridiques étaient seulement tirées de la situation juridique de la personne dans la société : pater familias, femme, pérégrin etc.). Il s’agissait alors d’isoler la propriété parmi les droits réels, ce qui se fait par le biais de la théorie de l’incorporation qu’ils sont allés chercher dans la proprietas romaine (qualité de la chose d’être appropriée).

  La doctrine moderne continue à envisager cela ; alors que cette idée médiévale ne reflète plus la réalité.

 

Le code civil reprend l’idée de la propriété dans une mesure très vaste. Les droits portant sur les choses sont des biens ; il semble donc tout à fait possible que les œuvres intellectuelles soient des biens.

D’autres ont peur que la propriété sur les œuvres intellectuelles conduise à des situations de monopole qui décourageraient l’initiative et perturberaient le commerce.

Or, ces œuvres intellectuelles peuvent, si elles sont l’objet du droit propriété, être protégées, et faire l’objet d’un commerce sérieux (évite que les œuvres incorporelles, si elles étaient la propriété de tous, soient accaparées par des personnes qui n’ont a priori aucun droit sur elles).

 

  En jurisprudence s’est posée la question de savoir si le numéro de carte bleue est un bien. Une personne commandait quelque chose par téléphone et communique son numéro de carte bleue. Après avoir été débitée du montant, elle reçoit un message disant qu’il recevra un nouveau produit, sauf contrordre. Cette personne saisit la police en portant plainte pour abus de confiance (article 314-1 du code pénal : L'abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé).

La personne poursuivie estimait qu’il ne s’agissait pas d’un bien et demandait à être relaxé. En vertu du principe d’interprétation stricte de la loi pénale cela appelait une relaxe de l’accusé.

 

La Cour de Cassation en sa chambre criminelle a décidé en mai 2000 que le numéro de carte de crédit appartenait au titulaire de la carte, et que son utilisation frauduleuse par autrui constituait un abus de confiance.

 

            B- Les régimes spéciaux.

  Une certaine tradition juridique prétend que sans loi spéciale il n’y a pas d’appropriation. En vérité, la jurisprudence en vient à recevoir comme des biens des choses incorporelles pour lesquelles aucun dispositif spécial n’existe.

Le législateur a multiplié les lois spéciales. On a donc procédé à une codification de ces règles au sein du Code des propriétés intellectuelles. Cela s’est fait à droit constant (prise des lois antérieures organisées ensemble par le codificateur).

  Deux créations intellectuelles principales :

-Dimension esthétique (droits d’auteur).

-Dimension utilitaire (propriété industrielle).

 

1- Les droits d’auteur.

            a- L’œuvre littéraire et artistique.       

  Ce sont toutes les créations de forme dans le domaine de l’art (au sens large), et qui expriment la personnalité de leur auteur.

Ces œuvres n’ont qu’une existence immatérielle, comme toutes les créations incorporelles. La difficulté peut venir du fait que pour accéder à cette réalité immatérielle on a pratiquement toujours besoin d’un support, d’un véhicule matériel.

Le livre est ainsi le support matériel de l’œuvre. En tant que support de la chose de l’esprit, le propriétaire de cette chose se voit imposer un certain nombre d’obligations. L’œuvre ne s’incorpore jamais à son support.

  La propriété incorporelle ne s’incorpore pas dans le support qui lui est pourtant indispensable.

Ces œuvres littéraires ou artistiques sont des créations de forme. L’œuvre doit être originale.

L’œuvre doit donc porter l’empreinte de la personnalité ; elle doit être susceptible d’être rattachée à une personne déterminée. On se fiche des considérations liées à la valeur esthétique de l’œuvre. L’œuvre littéraire et artistique, en vertu de l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle à celui qui l’a faite : Is quid fecit.

La loi exclut toute dérogation à ce principe. Elle inclut une autre catégorie d’œuvre et permet qu’un autre créateur soit propriétaire également : cas des œuvres collectives (dictionnaire, encyclopédie, film etc.) ; ici, une personne morale peut être propriétaire. Une œuvre de collaboration (entre plusieurs auteurs) appartient en indivision à tous les créateurs qui en sont les coauteurs. L’alinéa 2 de l’article L. 111-1 dispose que ce droit comporte des attributs d’ordre moral et patrimonial.

 

*Droit moral :

-Défense de l’œuvre dans ce qui en est l’essence (âme).

Cela entraine trois droits :

                        - Droit de divulgation. Permettre que l’œuvre soit accessible.

                        - Droit de paternité. Droit d’un auteur d’attacher son nom à son œuvre. L’auteur peut décider de ne pas faire connaître son nom : cas des œuvres sous pseudonymes. Régime particulier pour ces œuvres. C’est le droit d’agir contre ceux qui contestent la paternité d’une œuvre dont on est l’auteur.

                        - Droit au respect de l’œuvre. Ce droit permet à l’auteur d’agir contre toute atteinte à l’intégrité de son œuvre. Cela entraine un droit de retrait. C’est le droit de mettre unilatéralement fin aux droits d’exploitation, moyennant contrepartie (dérogation au principe de l’accord des volontés étudié en droit des obligations). Cela se justifie en ce que l’œuvre nait d’une vision personnelle : vision personnaliste de l’œuvre en France.

 

*Droit patrimonial :

  è Pour exploiter une œuvre, on peut en assurer la représentation ou l’interprétation (présentation théâtrale), la reproduction. Droits d’exploitation.

Les auteurs utilisent généralement les services d’autrui pour cela. Des contrats sont donc conclus entre les différentes personnes qui interviennent dans l’exploitation d’une œuvre. Ces contrats confèrent à un tiers le droit de reproduction de l’œuvre : une des utilités de cette chose. On concède par exemple l’utilité de reproductivité d’une œuvre.

Ça ne peut être un contrat de vente pure et simple de l’œuvre car celui-ci serait nul. Il n’existe que des concessions des droits d’exploitations. L’œuvre ne peut en effet pas être vendue car l’œuvre est définitivement attachée à son auteur, elle est déclarée inaliénable (car il existe un droit moral liant l’auteur et son œuvre).

A la mort de l’auteur, alors que l’œuvre n’est pas aliénable, elle est transmissible à ses héritiers. La possibilité d’exploiter économiquement l’œuvre est limitée dans le temps. En principe, cela dure soixante-dix ans après la mort de l’auteur.

Historiquement, le droit d’auteur était un privilège. Dans le système féodal, la propriété n’était pas une liberté. Le pouvoir royal a contrôlé ce droit a priori : pas d’exploitation licite d’une œuvre de l’esprit si elle n’est pas autorisée : faveur émanant du roi, privilège.

La Révolution a proclamé la libre appropriation des œuvres littéraires. Un certain nombre de survivances relatives à cela demeurent aujourd’hui, dont cette limitation dans le temps des droits d’exploitation.

 

  Ces objets ne sont donc pas encore reçus comme des biens, et ne bénéficient donc pas du même régime juridique.

Une partie de la doctrine estime que l’œuvre cesse d’être appropriée pour être offerte à l’usage de tous : chose commune. Cela est faux car même après le délai de soixante-dix ans les droits moraux demeurent. On ne peut donc porter atteinte à sa paternité et à son intégrité.

            b- Les autres œuvres.

  Les droits voisins :

  Ce sont des droits sur des créations qui mettent en œuvre des œuvres littéraires et artistiques.

E.g :

  Auteur d’une pièce de théâtre. Volonté de la faire représenter : acteurs. Le fait de représentation d’une œuvre est lui-même une création, voisine, en ce qu’elle est subordonnée à l’existence de la pièce de théâtre.

On retrouve la même idée avec une dimension morale et une dimension patrimoniale.

            c- Les logiciels.

  Il a été placé par le législateur dans la catégorie des œuvres littéraires et artistiques en 1985. Il aurait été plus logique de rapprocher ces œuvres des productions industrielles.

Il n’y a pas de dimension artistique dans un logiciel.

Comme le dit l’article L. 111-1, le droit de propriété nait dès la fin du processus de création. La création est donc nécessaire et suffisante à l’existence du droit de propriété. Cela ne nécessite donc aucune formalité précise. La jurisprudence déduit l’originalité du logiciel de l’effort personnel. Elle a donc accentué les critères de production d’un travail.

Quand le logiciel est créé par un salarié, l’employeur est titulaire des droits patrimoniaux qui s’attachent à l’œuvre, cela est donc une dérogation législative au principe selon lequel le salarié auteur d’une œuvre littéraire ou artistique est le titulaire des droits patrimoniaux qui s’y attachent.

            d- Les bases de données.

  Ce sont des œuvres qui consistent à rassembler des informations organisées se rapportant à d’autres œuvres (bibliothèque numérique par exemple).

Une loi a repris à leur égard la structure du droit de propriété avec sa double dimension (exploitation, droit patrimonial, et défense de l’intégrité, droit moral).

           

            e- Les dessins et modèles.

  Créations de forme qui peuvent avoir une dimension artistique. On trouve ici notamment les modèles de vêtements, mais également les modèles se rapportant à des objets utilitaires. Certains ne manifestent pas d’originalité, on ne les apparente donc pas à des modèles.

Les dessins relèvent à la fois des droits d’auteurs et des droits de la propriété industrielle.

     2- La propriété industrielle.

  Cela se caractérise par la fonction, l’objet industriel. Ces propriétés sont destinées essentiellement à produire d’autres biens, à favoriser leur commerce.

            a- Le brevet d’invention.   

  Une invention est une production intellectuelle d’un procédé permettant de réaliser un bien ou une partie de bien qui jusqu’ici n’existait pas.

L’invention ne fait pas l’objet d’une protection juridique comparable à l’œuvre littéraire et artistique. La naissance de l’invention ne déclenche ainsi pas le régime de protection juridique. Ce régime n’est en effet acquis qu’après le dépôt de l’invention auprès d’un organisme prévu à cette fin : l’Institut national de la propriété industrielle (INPI).

A l’issue d’une procédure de vérification d’ordre qualitatif, si elle débouche sur une conclusion favorable, on va délivrer au déposant un brevet, un droit de propriété industrielle.

La procédure de vérification a pour but de vérifier si l’invention a les qualités requises pour être appropriée.

Il faut qu’elle satisfasse des conditions de fond, notamment qu’elle soit nouvelle et qu’elle soit précédée d’une activité inventive. La mise en œuvre de ces critères va dépendre essentiellement des domaines techniques dans lesquels l’invention se développe. On pratique donc un contrôle a priori.

Le contraste avec le droit d’auteur se marque par le fait que le droit d’auteur suppose un contrôle a posteriori (cela peut donc être suivi d’un procès en contrefaçon si la paternité de l’œuvre est contestée par la suite : le contrôle est donc a posteriori).

La deuxième raison d’être de cela est que l’on a voulu que seuls les inventeurs qui acceptent de communiquer leur invention accèdent à la pleine protection.

Favorise le progrès.

  Le brevet publie l’invention. Certaines entreprises vont refuser de prendre un brevet afin de garder leur invention secrète et de ne pas favoriser la concurrence. Le secret est l’une des formes primitives de l’appropriation sans détention active.

                        Tant qu’une invention n’a pas été brevetée, quelle est sa situation juridique ?

Pas de brevet, pas de propriété. La doctrine moderne estime que l’invention appartient (repris par la loi) à l’inventeur, lequel est titulaire du droit de demander le brevet. L’invention n’est donc pas sans conséquences juridiques.

Par ailleurs, il n’y a pratiquement pas de droit moral en matière de propriété industrielle. Le droit de propriété que confère le brevet est essentiellement économique : droit d’exploitation de l’invention. Exploitation soi-même ou par l’entremise d’un tiers. Il est possible de céder l’invention à une entreprise par exemple : aliénable car il n’y a pas de droit moral.

La loi limite dans le temps la durée de vie de la propriété industrielle. La propriété dans sa totalité a une durée de vingt-cinq ans à compter du dépôt. Nuançons : la durée d’exploitation est généralement peu importante du fait du progrès.

Les inventions du salarié appartiennent en principe à l’employeur, quand il a été recruté en vue de faire une invention dans son domaine. Les inventions de mission appartiennent à l’employeur, et 95% des inventions sont le fait des salariés, et appartiennent donc à leur employeur en contrepartie du salaire et d’une sorte d’intéressement afin d’encourager le progrès.

 

Les topographies de produits semi-conducteurs :

  Ce sont les procédés de création de mémoires électroniques. On doit déposer un brevet mais cela suffit à faire naitre le droit, sans qu’il y ait de vérification.

            b- Les marques.

  Ce sont des signes associés à un produit ou à un service. Cela revêt une utilité d’ordre commercial et s’inscrit dans un processus de création de type artistique. Mais il suffit qu’il y ait un signe quelconque, original ou pas, à condition qu’il n’existe pas déjà de signe identique déposé.

            Pas besoin du caractère original. C’est pourquoi nécessite brevet pour accéder à la pleine propriété.

Après dépôt à l’INPI, ce signe devient l’objet d’une propriété d’une durée de dix ans renouvelables par itération du dépôt.

            c- Les dessins et modèles.

  Soit ils s’inscrivent dans un processus artistique et la création suffit, soit il est possible de les déposer. Comme les marques ces dessins et modèles ne sont pas vérifiés. Si jamais le dessin ou le modèle déposé est contrefaisant, cela se règle devant les tribunaux comme si le droit était né du seul fait de la création.

La doctrine et la jurisprudence se posent la question de savoir si les recettes de cuisine et les procédés de fabrication des parfums sont protégés du seul fait qu’ils existent.

Il y a des lois spéciales ou des conditions particulières. Evolution avec le parasitisme économique.

Chapitre 5 : Les meubles et les immeubles.

 

  L’article 516, premier article du livre II du code civil, dispose que tous les biens sont meubles ou immeubles. Cette distinction est donc la summa divisio posée par le code depuis 1804.

Le code civil s’intéressait surtout aux immeubles.

Cette tradition a été inventée dans l’Ancien droit. Les romains distinguaient les choses par leur valeur et ne se conformaient pas à cette distinction. Le Moyen Âge a reconnu cette distinction. Il est regrettable que le code civil ait perpétué cette distinction. Dans les projets de Cambacérès il y a d’autres distinctions, qui n’ont pas été retenues.

Le critère du code ne retient donc que les choses corporelles et se tait en principe sur les choses incorporelles. De la mobilité ou de l’immobilité résultent des différences de régime entre les biens.

La distinction s’est imposée car elle correspondait à la distinction entre biens de valeur, et biens de peu de valeur.

Res mobilis, res vilis.

Il est vrai qu’aujourd’hui ces différences se sont fortement réduites.

Le fonds de commerce est un bien incorporel. Il ne peut donc être immeuble. C’est un meuble. Cet ensemble de biens, qui a une vraie valeur, constitue parfois le seul bien de son propriétaire. S’il veut du crédit il est obligé de l’offrir en garantie. Cela peut être offert à plusieurs créanciers qui ont une créance de rang (le premier a une créance de dix, le deuxième de 5 etc.).

Lorsque l’on gage un bien, traditionnellement, on doit donner un meuble en gage car le meuble est mobile et que l’on a peur que le gage s’évanouisse. Comme le fonds de commerce est un meuble, va-t-on le donner au créancier ? Cela est anti économique. On a donc préféré le principe du nantissement du fonds de commerce. Cela fonctionne exactement comme une hypothèque (garantie accordée sur un immeuble, qui se traduit par une publicité, et dans laquelle le créancier ne prend pas possession de l’immeuble).

 

                        L’appartenance d’un bien aux meubles et aux immeubles peut-elle être décidée par la volonté du propriétaire ?

La Cour de Cassation a répondu que la volonté particulière ne pouvait pas interférer. Il n’est pas possible de volontairement disqualifier un meuble en immeuble. Cela est critiquable car il existe des cas où la volonté permet la disqualification de certains meubles en immeubles et vice-versa.

Ultérieurement, la Cour est revenue sur cette position et admet dans certains cas la disqualification par l’effet de la volonté du propriétaire du bien.

Section 1 : Les immeubles.     

  Ça n’est pas un bien qui n’immeuble que dans le domaine du droit. Il existe en dehors et avant le droit. Le droit a décidé de s’aligner très largement sur les données extérieures, sur la conception de l’immeuble qui prévaut en dehors de lui.

            A- L’immeuble par nature.

  L’article 518  du code civil dispose que le fonds de terre et le bâtiment sont des immeubles par nature : nature actuelle d’être immobile. Quand on enlève des parties du fonds de terre, on transforme ces parties en meubles par nature. Si après déplacement, cette partie s’incorpore à nouveau à un fonds, elle redevient immeuble par nature.

L’agencement des meubles permettant la réalisation d’un bâtiment, constitue un immeuble à l’instant où ils font corps avec le fonds : incorporés au fonds (article 532 du code civil).

  Les plants, qui sont des meubles, deviennent des immeubles à l’instant même où ils sont plantés. Peuvent-ils rester la propriété du vendeur ? La réponse est négative. L’acte matériel de plantation éteint la propriété des meubles plantés. On peut lutter contre cela par des clauses que nous étudierons plus tard. Cela peut s’appliquer à tous les matériaux de construction.

  Se pose la question du statut juridique du sous-sol. Si sur une certaine partie de la terre, on est propriétaire. Il faut opérer entre surface et volume. La propriété d’une portion de terre s’exerce sur tout ce qui est au-dessus (propriété ad caelum)  et de ce qui est au-dessous, le tréfonds.

L’article 552 dispose que la propriété du sol emporte propriété du sous-sol : présomption d’unité de la propriété foncière.

 

En matière de produit culturel, on fait ce qu’on veut de son sous-sol, mais celui qui aujourd’hui souhaite réaliser des fouilles à but culturel doit obtenir autorisation de l’Etat. L’Etat a décidé notamment qu’il partagerait la propriété des résultats des fouilles avec le propriétaire (cf. Trésors et autres épaves). Plus récemment, en 2001, l’Etat a décidé que le propriétaire d’un terrain dans lequel des vestiges archéologiques auront été trouvés, ne pourra pas bénéficier de la règle de l’article 552. La question s’était posée dans le cadre des découvertes des grottes. La loi exige désormais de celui qui entend prouver qu’il est propriétaire de ce vestige immobilier du sous-sol qu’il démontre sa propriété soit par sa possession pendant trente ans, soit par un décret. Cela constitue une preuve impossible.

Le sous-sol concerné est donc un immeuble sans maitre, le propriétaire est donc l’Etat.

Les personnes sont en général expropriées dans le cas d’une découverte. En droit français, depuis 1789, il faut indemniser la personne, quel que soit le bien.

La règle visant à créer un immeuble sans maitre a fait suite à des problèmes d’indemnisation de particuliers expropriés par l’Etat (cas d’une grotte d’une valeur identique à celle de Lascaux).

            B- L’immeuble artificiel ou par extension.

L‘immeuble artificiel

La loi qualifie d‘immeuble certains droits incorporels (cf. définition précise donné et l‘article 526 du CC). La loi inclut d‘autorité dans la classe des immeubles des entités qui n‘ont rien d‘immobilier car ils n‘ont rien de corporel. C‘est dans ce sens qu‘on parle ici d‘immeuble artificiel, on pourrait aussi parler l‘immeuble fictif. Pourquoi agir ainsi ? L‘intérêt pratique est de rétablir une certaine unité de régime entre la chose immobilière et les droits qui peuvent être comme ses satellites Ex pour saisir un tribunal il faut saisir le tribunal matériellement compétent mais aussi territorialement compétent. Pour les litiges civils, en principe on saisit le tribunal du territoire dans le ressort lequel réside le défendeur. Il est fréquent quand un litige porte sur un immeuble que l’on déroge à cet principe au profit du tribunal dont le ressort duquel est situé l‘immeuble litigieux car on considère qu‘il faut trouver le tribunal le plus proche du litige, c‘est un principe de proximité. On pourrait aussi donner l‘illustration de l‘hypothèque qui est une garantie qu‘on prend. Un objet est affecté au paiement de la créance privilégié. Si la créance n‘est pas payé, le créancier pourra saisir avant tout autre.

 

Comme objet de propriété un droit réel d‘usufruit peut être hypothéqué, faire l‘objet d‘une prise de garantie réelle. Si on dit que l‘usufruit ayant pour objet un immeuble est lui même un immeuble (par diffusion de la nature) alors cela permet de d‘inclure l‘usufruit dans l‘hypothèque. Il y a des intérêts pratiques à cette classification mais aussi théorique consistant à montrer la force d‘attraction du meuble

On peut quand même regretter cette qualification car elle est contestée d‘un point de vue théorique. Un droit est incorporel et il ne peut pas être qualifié d‘immeuble puisque la distance entre les deux est plus grande qui existe. C‘est moins choquant de qualifier un droit de meuble.

 

On a aussi les immeubles par destination qu‘on rencontre ultérieurement. (titre 2--> combinaison de bien)

 

Section 2: les meubles.

 

  Dans la mesure où la distinction entre les meubles et les immeubles est la summa divisio, tous les biens rentrent dans cette classification. Dans la mesure où la catégorie des immeubles est limitativement énuméré, on doit conclure que tous les biens qui ne sont pas immeubles sont meubles qui par conséquent sont tous les bien autres qu’immeubles. Au sens premier du terme, les meubles sont des choses mobiles, capable de déplacement. Ces biens sont des meubles par nature.

 

A- Les meubles par nature.

L‘article 528 du Code civil dispose que "sont meuble par nature les animaux et les corps qui peuvent se transporter d'un lieu à un autre, soit qu'ils se meuvent par eux-mêmes, soit qu'ils ne puissent changer de place que par l'effet d'une force étrangère" la formulation de ce texte remonte à une loi promulgué au 6 janvier 1999. Il s‘est agit en fait de distinguer dans cet article l‘animal des autres meubles. Jusqu‘ici on ne mentionnait pas distinctement l‘animal, on le mentionnait simplement. On a maintenu la tradition en considérant l‘animal comme une chose. Cette loi est une première distinction formelle. On peut leur rétorquer le caractère de chose de l‘animal. On n‘a pas formellement modifié les critères des meubles en 1999. Le meuble est une chose corporelle douée de mobilité qu‘elle soit intrinsèque ou résulte d‘une force étrangère. La notion juridique de meuble est plus large que la notion vulgaire, courante (534 du CC--> meuble meublant).

 

De la corporalité et de la mobilité résultent des conséquences s‘agissant du régime général d‘appropriation...cette mobilité en même temps a pour effet positif de favoriser la circulation. Faire changer de main une chose corporelle mobilière est par nature aisé ce qui favorise son commerce. L‘inconvénient est qu‘il peut plus vite disparaître que l‘immeuble (droits de suite). La traçabilité est plus difficile.

 

B- Les meubles artificiels.​

De la même manière que la loi admet comme immeubles des droits incorporels, la loi admet comme meubles des droits incorporels, appelé meubles par détermination de la loi (article 529 du CC obligation et des actions (en justice)… et les actions (parts des associés).

Autrement dit sont meubles artificiels l‘ensemble des droits personnels et l‘ensemble des droits réels ayant pour objet des meubles corporels par nature (usufruit d‘un meuble). Mais la liste est loin de s‘arrêter là, il faut ajouter les droits sociaux. La loi précise que même si la société est propriétaire du immeuble. Même si la loi ne dit pas plus, la liste n‘est pas complète. Les propriétés incorporelles, la loi ne dit, puisque la catégorie des immeubles est fermée, tous les nouveaux biens sont meubles, de même que les fonds, qu‘il soient de production ou de spéculation. C‘est la raison pour laquelle les fonds ne contiennent pas l‘immeuble en propriété car on ne pourrait pas concevoir qu‘un immeuble soit partie d‘un meuble. De façon générale, chaque fois qu‘un nouveau type de bien est crée artificiellement (le matériel est fini), le réflexe pour le moment est de les considérer comme meuble puisque on doit les rattacher à une catégorie supérieure.

 

Le régime des meubles a été élaboré pour ce qui est au cœur des meubles à savoir les meubles par nature. Le régime des meubles est beaucoup moins adapté aux meubles incorporels, qui ne sont pas dans la problématique de la mobilité. On dit qu‘il sont mobiles artificiellement. Aujourd‘hui il faut dépasser la distinction meubles et immeubles qui correspond plus à notre situation (on a de plus en plus de meubles artificiels).

 

Dans le régime, les meubles incorporels se distinguent de plus en plus des meubles corporels, leur statut se diversifient, c‘est une unité de plus en plus artificielle à cause des règles dérogatoire.

 

C- Les meubles par anticipation. 

Il s‘agit d‘une catégorie inventée par la pratique, il fait partie du droit positif incontesté. Cela désigne une partie d‘immeuble dont la vocation naturelle est de devenir un jour un meuble et qui vont donc être comme un meuble avant ce jour par anticipation.

Exemple : un producteur de raison qui veut vendre sa récolte qui se chargera de vendanger. Pour une raison en fonction des intérêts économiques, les parties veulent conclure un contrat alors que la récolte est encore sur pieds (risque de la mauvaise récolte est pour l‘acheteur). Si on vend la récolte sur pied, on vend une partie de l‘immeuble. Or la vente immobilière répond à des règles plus exigeantes que les ventes mobilières car la mobilité favorise la circulation. Pour l‘opposabilité aux tiers, il faut une publication spéciale. Et personne ne vendrait une récolte sur pied sous le régime de la vente immobilière.

 

Le problème était de savoir si c‘était valable de vendre sous le vente immobilière. La jurisprudence, il y a longtemps, a déjà ce procédé à la validation de cela au nom de la liberté de la volonté particulière.

 

Le seul problème est son opposabilité à des tiers. Si par exemple la vigne est hypothéquée et que l‘agriculteur ne paye pas. Alors le créancier hypothécaire fait saisir la vigne au moment de la récolte en disant que cela vaudra plus et qu‘on lui dit alors que les raisins sont des meubles par anticipation qui ont été vendues à tel producteur, est ce que c‘est opposable? Si aucune mesure d‘information a été émise au profit de tiers, ils peuvent se tenir à l‘apparence physique. Relié au sol, le raisin est une partie de l‘immeuble. Cette seul apparence à défaut d‘information contraires fera le droit. Cela va provoquer des problèmes.

 

Donc la vente comme un meuble en général est valable, c‘est une solution heureuse tant d‘un point de vue théorique que pratique. D‘ailleurs récemment, la Cass a créé à l‘autre bout de la chaîne, que l‘on peut qualifier d‘après le prof, des meubles par retardement.

Exemple: un maçon conclut avec un maître d‘ouvrage un contrat d‘entreprise immobilier par lequel le maçon s‘oblige à édifier contre rémunération un bâtiment sur le terrain du maître ouvrage. En vertu du droit d‘accession, ce qui s‘incorpore à un immeuble devient une partie de cet immeuble et appartient dès lors au propriétaire de cet immeuble comme partie de cet immeuble. Et ce automatiquement, par décision de la loi par le seul fait d‘incorporation même si le meuble avant incorporation n‘appartenait pas un propriétaire de l‘immeuble.

 

Tant que le prix de la construction n‘a pas été payé intégralement (travail et matériaux) le maçon restera propriétaire de tous les matériaux incorporés. Le raisonnement des meubles par anticipation est inversé. Est ce que la volonté particulière peut retarder la transformation d‘une meuble en immeuble ou en partie d‘un immeuble ? On sait que la volonté particulière peut anticiper la transformation, est ce qu‘elle peut retarder la transformation? La jurisprudence a donné à plusieurs reprises une réponse positive au nom de la clause rapportée, savoir qu‘en permettant au vendeur de revendiquer les meubles lorsqu‘ils n‘ont pas été payé intégralement. Si il peut faire cela, donc il en est demeuré propriétaire car on ne revendique que ce dont on est propriétaire donc l‘incorporation ne les a pas transformé en partie de l‘immeuble. Voilà pourquoi on parle par meuble par retardement, on retarde le moment où le meuble devient une partie de l‘immeuble. Les conséquences sont les mêmes.

 

Chapitre 6: Les distinctions des biens à caractère secondaire.

 

Ils sont secondaires car ils ne sont pas à la base du système de la distinction, mais joue un rôle dans leur propre domaine qui répond à un certain nombre de besoins

 

§1- Les choses de genre.

 

Désignent les choses qui appartiennent à un genre dans lequel il existe une multiplication des mêmes exemplaires (grains de riz ou de blé). Elles rejaillissent sur le régime de leur appropriation grâce à une vertu inhérente à leur catégorie qui est l‘interchangeabilité. A condition de ne pas pousser cela à l‘extrémité, on va permettre dans un certain nombre de situation que n‘importe quel exemplaire peut prendre la place de n‘importe quel autre exemplaire dans les relation juridiques.

 

Cela a aboutit à des règles fondamentales comme par exemple les choses de genre ne périssent (disparaîtra) pas « genera non perunt ».

 

Si une chose ne disparaît pas parce qu‘elle appartient à un genre, le droit dont elle est protégé ne disparaîtra pas. Parmi les conséquences il y a le problème de la charge des risques du transfert de propriété. Il arrive souvent qu‘entre la date du contrat et de la date de l‘exécution la chose périsse. Le droit règle alors la propriété. Dans les choses de genre, ce problème ne se pose pas puisque la chose ne périt pas, il y aura alors l‘obligation d‘aller chercher le même bien encore une fois (vue qu‘il y a beaucoup d‘exemplaires).

 

Voilà en quoi l‘appartenance d‘une chose à un genre entraîne des conséquences. Il y a en bien d‘autres.

 

§2- Les choses consomptibles.

 

  Une chose consomptible est une chose qui ne peut être utilisée, dont on ne peut user ou jouir, qu‘en la consommant donc qu‘en la détruisant (cf. les aliments) Au moment où on ingère les aliments il ne disparaissent pas mais se transforment (cf. Lavoisier). Pour le droit ils ont disparu comme chose consomptible. Leur aptitude à être objet d‘un contrat de jouissance ou d‘un droit de jouissance pose problème en droit puisque en droit il y a toujours une obligation pour le bénéficiaire de restituer. Parce qu‘il y a toujours une fin, c‘est toujours un droit temporaire, comme le droit est limité à la jouissance il faudra restituer la chose à un moment donné. Mais il est d‘ailleurs impossible de restituer une chose détruite lors de l‘utilisation. Sur cette seule base les choses consomptibles ne s‘ouvriraient pas à tous les droits de jouissance ce qui serait de les priver à une très grande partie des régimes de biens. Si on enlève la jouissance, il ne reste plus grand chose.

 

Mais ce principe a trouvé une correction. Pour les choses qui sont en même temps consomptibles et fongibles (qui se fondent et se confondent) La fongibilité est la relation entre une chose et un autre par laquelle l‘une égale l‘autre, en nature, en valeur, c‘est un rapport d‘équivalence juridique ont peut inscrire cette chose fongible. Lorsque deux choses sont fongibles et que l‘une est consomptible on peut inscrire cette chose dans un rapport de jouissance. Grâce à la fongibilité, certes l‘usage va détruire la chose, on pourra restituer la chose équivalente. Si on peut restituer on peut concéder à la jouissance. Grâce à la fongibilité, les choses consomptibles peuvent entrer dans le mécanisme de la jouissance. La fongibilité a tantôt une origine naturelle (choses de genre), tantôt civile c'est-à-dire convenue, décidée (par un contrat, la volonté des parties est suffisant pour déclarer fongible qui ne sont pas du même genre).

 

Enfin, pour être complet sur la consomptibilité, on a évoqué la consomptibilité naturelle mais par extension il y a une chose qu‘on traite de consomptible bien qu‘elle ne le soit pas naturellement: l‘argent. Si une personne use l‘argent, elle le détruit juridiquement en l‘aliénant (transférant la propriété) cela pose le problème se savoir on peut conférer un droit de jouissance sur mon argent à un autre. Si on considère que l‘argent est une chose fongible parce que de genre, on peut envisager les contrats de jouissance de l‘argent. Heureusement de nos jours on est arrivé là (cf. emprunteur d‘argent, prêt est un contrat de jouissance et de restitution). Grâce à la fongibilité de l‘argent, en rendant des espèces du même montant de monnaie je restitue la chose, exactement ce que j‘ai emprunté (voir également l‘article pour le dépôt de l‘argent) dans les choses de genres on ne pousse pas l‘idée de différenciation trop loin (numéro de billets ne compte pas , on peut restituer aussi d‘autres billets de même valeur).

 

Les opération de jouissance sur les choses consomptibles permettent à l‘utilisateur de détruire la chose. Il rejaillit sur la dénomination des opérations dont ils sont objet. Ainsi le dépôt qui a pour objet des choses consomptibles et le dépôt irrégulier, l‘emprunt s‘appelle le prêt de consommation qui se démarque du prêt à usage, l‘usufruit s‘appelle le quasi usufruit. Donc à grâce de ce montage on peut arriver à une identité de résultat, mais l‘assimilation n‘est pas entière, il n‘y a pas de banalisation totale. Précisément les choses qui ne pas fongibles et de genre, qui font objet d‘un prêt, on les appelle un corps certain (chose unique, on dit corps car dans la tradition romaine, la chose est corporelle).

 

§3- les choses futures.

 

Elles peuvent faire l‘objet d‘une convention (article 1130 du CC). Le contrat étant une projection dans l‘avenir il n‘est pas illogique de permettre de conclure sur une chose qui n‘existe pas encore. Précisément que signifie la formule de chose future? Dans un sens étroit c‘est une chose qui n‘a pas une présence existante. Mais encore faut-il s‘arranger sur le terme existant. Il y a des choses qui n‘existent pas sous un certaine forme mais sous un autre. En droit si on parle d‘une chose future on renvoie à un certaine forme. Une chose est future si celle est désigné dans un acte pour qu‘elle soit logé de droit mais n‘existe pas actuellement dans la forme désigné. Si elle existe dans une autre forme, cela ne la rend pas présent. S‘agissant du droit des biens, les choses futures sont celles qui deviendront objet d‘un droit réel dans le futur. Peut on créer un droit de propriété relatif à un droit futur? Oui, mais c‘est un droit lui même futur. Exemple: contrats qui organisent le transfert d‘une propriété d‘une chose future. Le contrat d‘entreprise portera tjs sur une chose futur, de même qu‘un ouvrage est tjs postérieur, futur par rapport au contrat qui l‘évoque. Mais les droits de propriétés liés à ce transfert sont les contrats de vente. Il y a une obligation duale, de faire et de transposer. On s‘accorde pour créer un droit de propriété sur une chose futur. Le droit naît pas par anticipation, mais une fois que la chose est présente. Si elle n‘est jamais présente, non seulement le droit de propriété ne naîtra jamais non plus mais en outre le contrat disparaîtra soit par caducité (en cas de vente de chose futur)ou par résolution au tort de l‘entrepreneur. On peut considérer ds la vente de chose future que la naissance du droit de propriété est subordonné à la fabrication de la chose. Ce n‘est pas pour autant un mécanisme conditionnel dont il s‘agit.

 

Ce que nous aurons à étudier plus tard, c‘est la question : "lorsque la chose future devient présente est ce que le premier propriétaire va être le fabricant, le vendeur ou bien l‘acquéreur, le destinataire de la chose".

 

 

§4: les choses d‘une nouvelle espèce.

 

C‘est le prolongement concernant une partie des choses qui appartiennent à des espèces déterminés par leurs formes. Quand on transforme une chose, en donnent une forme différente et nouvelle, on fait la basculer dans une nouvelle espèce. La question est celle de savoir si le droit de propriété est elle affecté par cette transformation? Cette question renvoie à des réflexions fondamentales car elle nous oblige ce qui est décisif dans une chose corporel: matière dont elle est faite ou la forme dont cette matière est agréé. Si c‘est la matière, rien ne change, les transformations sont indifférentes. Au contraire s‘agissant de la forme, cela n‘est pas le cas. Derrière ce débat apparemment technique il y a des enjeux philosophiques, politiques et sociaux. Le problème sera le conflit du propriétaire d‘une chose dans un certain état et celui va la transformer. Ce débat n‘est tranché tout à fait par le CC (article 570 et 571: principe--> matérialisme (chose = matière), en cas de plus valu, le transformateur sera indemnisé: exception: si toutefois la valeur de la main d‘oeuvre dépasse beaucoup la valeur de la chose, on donne la chose au transformateur, et l‘ancien maître de la chose sera indemnisée). Le cc s‘inscrit ds un conception que les richesses sont avant tout données et non pas crées--> vision pré industrielle. Mais aujourd‘hui on est plutôt partisan de la conception inverse. Il y a des tension, il n‘est jamais bon que le code a des conceptions qui ne s‘avèrent en réalité.

 

 

Titre 2: Les relations entre les biens

 

Es biens peuvent se trouver dans des relations les uns par rapport aux autres, bien que ce n‘est pas à leur initiative. Elles sont instaurés par les hommes propriétaire

 

Chapitre 1: les combinaison de biens

 

Les biens se combinent, établissent entre eux des relations que l‘on va indiquer dans les sections suivantes.

 

Section 1: l‘accessoire.

 

C‘est une règle générale du droit privé entre les entités une relation de dépendance. Un bien peut se trouver dans le dépendance d‘un autre bien et il faut appliquer accessorium principale sequitur (l‘accessoire suit le principal). L‘accessoire va s‘inscrire dans la mouvance, du régime du bien principal

 

§1- Les immeubles par destination.

 

Il s‘agit d‘une forme d‘immeuble dont il faut dire immédiatement que contrairement aux immeubles artificielle et par nature, ils ne sont pas des immeubles, ce sont des meubles qui sont trouvent dans la dépendance d‘une immeuble et vont donc être soumis au régime de cet immeuble sans pour autant de changer de nature, même fictivement. Seul le régime change. Pour qu‘un meuble soit immeuble par destination, il dot appartenait au propriétaire de l‘immeuble dont il devient dépendant, il faut une identité des propriétaire (différence avec les cas dans lesquels un meuble est incorporé dans un immeuble. L‘incorporation est une intégration matérielle qui n‘a rien à faire avec la dépendance). Le locataire ne pourra pas immobiliser par destination. Les meubles demeurent soumis au régime des meubles dans ce cas. La deuxième condition est la volonté, le propriétaire de l‘immeuble doit avoir la volonté que son meuble soit soumis au régime de son immeuble. Cette question est présumé et donc pas beaucoup invoquée et se déduit de la situation matérielle du meuble.

Les modalités particulières de la dépendance sont d‘abord énoncé à l‘article 525 du CC précise (dépendance purement matérielle) qui dénomme l‘attache à perpétuel demeure. Le rôle de la volonté est important dans cet article. On déduit des faits matériels une manifestation de volonté par la dépendance matérielle. Il faut retirer qu‘en théorie il y a une différence fondamentale entre l‘incorporation et entre l‘attache à perpétuel demeure. Mais la casuistique ne permet toujours de tirer une ligne claire. Il y a des cas dans lesquels une hésitation est permise. Le degré de confusion avec le fonds qui fait basculer sur l‘incorporation et c‘est la possibilité de détacher et la conservation d‘une certaine individualité physique qui fait quand est dans une simple à perpétuel demeure (exemple: boiserie). Deuxième hypothèse est l‘affectation au service d‘un fonds (article 524 du CC) La jurisprudence a étendu à l‘affectation des fonds puisque à l‘époque la société était rurale. Il y a une unité de régime. Historiquement nous avons là la première manifestation historique de l‘entreprise selon le droit. Les fonds incorporels obéissent à cette logique mais ce c‘est au critère qui est la clientèle (distinction fondamentale) et non pas accessoire principale. La jurisprudence a ajouté qu‘il faut que les meubles soient indispensable à l‘exploitation de l‘immeuble car elle estime qu‘il y a un caractère dérogatoire à cela quant à l‘apparence. Mais le prof pense que c‘est une erreur car tout le monde et donc aussi le créancier est censé de connaître l‘article 524 du CC. Il y avait eu des disputes entre des créanciers. Donc la jurisprudence a émis des critères quant au caractère indispensable.

 

Dans la période plus récente, l‘immobilisation par destination des meubles incorporels est intervenue. A l‘époque des faits, l‘exploitation agriculteur suppose des autorisations qui constituent des manifestations des droits incorporels (par exemple: quota laitiers ) Dans la mesure où elles sont indispensable, est ce que ces droits sont des immeuble par destination? La jurisprudence commence à donner une réponse positive alors que certains auteurs expliqueront que l‘article 524 concernent que des meubles corporelles. Bien qu‘elles demeurent en principe un meuble est soumis au régime de immeubles dont il est dépendant, mais cela n‘est pas absolu. Parfois le régime de meuble est maintenu. Exemple: il n‘existe pas en droit français de vol d‘immeuble. Donc si un meuble est un immeuble par destination, si on le vol alors, il n‘est pas volé. En matière de vol, le régime de meuble demeure, il demeure en matière pénale et c‘est donc bien un vol.

 

De même dans certains cas l‘immobilisation ne prive pas le créancier qui avait une garanti sur le meuble. Cette garantie sera maintenue, c‘est le privilège du vendeur de meuble. Il y a donc quelques exceptions. Le principe est la soumission au régime des immeubles sans perte de leur caractère de meuble.

 

§2- Les fruits.

 

La notion de fruit.

 

  Le fruit est une émanation d‘un bien sans altération de la substance de ce bien. C‘est la conception pure du fruit que nous verrons mais il existe une conception atténué du fruit.

 

Le fruit est une richesse nouvelle, il émane là où il n‘y avait rien, sinon une potentialité. Il suppose donc une source productive, un lien qui peut faire apparaître de nouveaux, un lien qui a cette vertu.

 

L‘arche type de ce bien est la terre, les fruits s‘inscrivent dans une vision du monde traditionnelle où les richesses s‘organisent autour de la terre. Aujourd‘hui toutes les entreprises, les fonds d‘exploitation sont des sources de fruits, mais n‘ont été conçues que dans ce premier but qui est leur exploitation, de produire de richesse nouvelle par leur mise en œuvre de leur capacités productives. L‘autre appellation générique de ces sources est le mot juridique capital, qui est le bien qui produit des fruits. Tout fruit suppose un capital, le fonds, la source. Le capital productif se caractérise par le fait qu‘il ne s‘altère pas au cours de la production, qui va même l‘épanouir. Pour les source artificiels (fonds d‘exploitation) c‘est pareil. Ce sont des biens dynamique, leur survie dépende de l‘action. Le fait que le capital productif ne s’épuise pas dans la production permet de distinguer les fruits des produits. Dans le droit civil classique le fruit est une émanation d‘un bien qui en altère la substance. Exemple: exploitation d‘une carrière de minerais, on a émanation d‘un bien par altération, chaque fois qu‘on sort un kilo de minerais, on réduit le capitale. Les produits sont à cet égard à l‘opposé des fruits qui émanent par division, amputation. Ce n‘est pas une richesse nouvelle mais une auto réalisation d‘une richesse ancienne.

 

Au sens moderne et toujours juridique, le mot produit désigne une autre chose, il y a une polysémie dans le mot produit dans la législation contemporaine. On entend parler des produits dangereux, ceux du corps humain et dans différents autres domaines on parle de produits. On parle de produits pour désigner des biens qui sont issus d‘une processus de production industrielle et assimilée c.à.d d‘un processus de production dans laquelle l‘activité humaine occupe un rôle premier. Dans cette conception, les produits vont regrouper les fruits: en instaurant la responsabilité des produits défectueux où on a défini le produit dans des termes qui illustrent la conception moderne: article 1386-3: << est un produit tout bien meuble, même s‘il est incorporé dans un immeuble, y compris les produits du sol, de l‘élevage, de la chasse et de la pêche. L‘électricité est considérée comme un produit >> : l‘incorporation ne fait pas perdre l‘identité, qualité, individualité du bien. Donc le produit s‘entend dans deux sens différents

 

Les fruits se répartissent en plusieurs catégories. La première est celle des fruits naturels évoqués dans l‘article 583: << les fruits naturels sont ceux qui sont le produits spontanés de la terre. Le produit et le croît des animaux sont aussi des fruits naturels. >>. Le produit des animaux c‘est les animaux produits par les animaux et le croît de l‘animaux est l‘augmentation de l‘animal lui même du fait son développement aidé par la nourriture que gouvernemente l‘homme. Pourtant on fait de tout cela des produits naturels, le croît est surtout dû à l‘intervention humaine mais également le produit des animaux. Dans la conception traditionnelle, ils sont le produits type, parce qu‘ils émanent spontanément de la terre. Ils illustrent beaucoup mieux sa capacité à créer de nouveaux biens.

 

Ensuite il y a les fruits industriels (article 583) sont ceux obtenu par la culture, le travail agricole. Chaque fois que l‘intervention humaine est nécessaire à l‘avènement d‘un bien c‘est bien industriel, à condition que ce soit une intervention d‘accompagnement. Si le travail crée exclusivement le bien nouveau qui peuvent être considéré comme des biens industriel ou de produits d‘activité humaine. Ce ne sont pas les fruits à moins qu‘on considère qu‘il sont le résultat de la force de travail qui est un capital mais alors il faut parler de fruit de l‘industrie.

 

Finalement il y a des fruits civil (article 584) qui sont caractérisés par une somme d‘argent obtenu en contre partie d‘une utilisation d‘une chose, cela rémunère la jouissance. L‘article 584 dispose << les fruits civils sont les loyers des maisons, les intérêts des sommes exigibles, les arrérages des rentes. Les prix des beaux à ferme sont aussi rangés dans la classe des fruits civils >>. Pour le propriétaire de cette chose c‘est une richesse nouvelle, une richesse qui émane de cette chose sans que cette chose en soi s‘exploite. Ces sommes n‘émanent pas directement du capital. Il y a une médiatisation, il y a la nécessité d‘un contrat.

 

Dans ces trois catégories il y a deux blocs, le premier constitué des fruits naturels et industriel et celui constitué par les fruits civils.

 

La manifestation moderne des fruits: la nature juridiques des bénéfices d‘exploitation et dans le prolongement du dividende attribué aux associés à partir de ces bénéfices.

 

 

Les bénéfices et les dividendes du fruit :

  Ce sont les résultats économiques monétaires nets (après déduction des charges et dépenses qu’a nécessité sa production) d’une exploitation, c'est-à-dire la mise en œuvre de production de biens et de services, le résultat d’un fonds d’exploitation.  Cette valeur n’est pas visée particulièrement par le droit civil traditionnel. La question de son statut juridique se pose néanmoins.

On observe que comme le fruit, le bénéfice est une richesse nouvelle (pour son propriétaire). Cette richesse est le produit de l’exploitation (au sens strict, c'est-à-dire la mise en œuvre sans réduction, amputation ou dissociation) d’un autre bien. Cela incline à rattacher les bénéfices au fruit. Le bénéfice comme les fruits civils ont un caractère monétaire. Le bénéfice doit être inscrit dans une relation d’échange. Mais contrairement aux fruits qui sont le prix de la jouissance  d’une chose, le bénéfice est le prix de la vente de produits ou de services.

L’argent prend la place exacte du produit ou du service, ce qui est de nature à rapprocher le bénéfice du fruit industriel.

La jurisprudence a inscrit les bénéfices dans la catégorie des fruits : ils participent de la nature des fruits (sans préciser s’il s'agit d’un fruit civil ou d’un fruit industriel).

La doctrine est partagée. Il semble au prof qu’il s'agit de fruits industriels.

 

  Le dividende est la partie du bénéfice qui revient aux associés. Le bénéfice appartient à une société, personne morale, propriétaire de l’actif social. Le partage de l’actif social donne le droit de partager le bénéfice chaque année s’il y en a. il y a un partage partiel d’une partie de la richesse sociale sous la forme de bénéfice.

Pour que ce dernier devienne dividende il faut :

  - La clôture des comptes annuels.

  - La constatation de l’existence d’un bénéfice distribuable.

  - La décision des associés d’en distribuer tout ou partie.

A ces trois conditions, la portion concernée de bénéfice devient dividende.

AS (actif social) appartient à la société, personne morale. L’actif social donne lieu à des parts sociales qui appartiennent à des associés. Dans cet actif social, il peut y avoir des bénéfices (supplément de valeur produit par l’exploitation). Ce bénéfice fait corps avec l’actif social. Quand les trois conditions sont réunies, la portion concernée des bénéfices devient dividendes (bénéfice, fruit de l’actif è dividende ; la même chose change de qualification, et le dividende apparaît comme le fruit des parts sociales).

Du coup, l’acte d’attribution du dividende a la nature juridique d’un partage. Le partage peut être contractuel, mais quand les parties ne parviennent pas à s’entende on procède à un partage judiciaire (cf. Quatrième partie du cours).

 

            B- Le régime des fruits.

  La question que pose le fruit est celle de son acquisition. Toute richesse nouvelle pose d’abord cette question qui est de savoir qui est propriétaire et quand.

Le moment d’appropriation des fruits dépend du caractère.

1- Fruits naturels et industriels.

  L’acquisition se fait par leur perception. Cette perception est un acte d’appréhension qui sépare le fruit du capital, de sa source (exemple de la récolte). Tant qu’ils ne sont pas séparés ils ne sont que la partie du bien qui les produits. Ainsi par exemple la récolte dans le champ n’est qu’une partie d’un immeuble.

-Article 520 du code civil : « Les récoltes pendantes par les racines et les fruits des arbres non encore recueillis sont pareillement immeubles. Dès que les grains sont coupés et les fruits détachés, quoique non enlevés, ils sont meubles. Si une partie seulement de la récolte est coupée, cette partie seule est meuble ».

 

2- Les fruits civils.    

  Les fruits civils s’acquièrent au jour le jour. Chaque jour qui passe fait naitre un droit sur une fraction prorata temporis des sommes constitutives de fruits civils.

Pour un loyer par exemple, chaque jour qui passe fait naitre un droit sur une fraction prorata temporis de cette somme (chaque jour qui passe, sur un loyer de 3 mois, on a un droit sur 1/90ème de la somme totale).

Les fruits civils ont pour cause la jouissance et non pas le capital.

 

Le propriétaire d’un bien peut concéder à un tiers la jouissance de sa chose. C’est ce tiers qui a le droit de jouissance de cette chose, il a donc en principe un droit sur ses fruits.

 

Exemple :

  Chose. Fruits industriels et fruits civils. Droit concédé à un usufruitier entre le 1er janvier et le 31 décembre.

Récolte le 14 juillet : l’usufruitier aura droit à tout puisque cela s’acquiert au moment de la récolte.

Fruit civil : prorata temporis. Il ne touchera donc que 50% des fruits puisqu’il ne touchera pas ce qui s’acquiert après le 14 juillet.

 

Depuis 20 ans la Cour de cassation a fait basculer les dividendes dans le régime des fruits industriels, ils s’acquièrent avec leur perception.

 

 

Moyen d’acquisition des fruits :

  La règle est à l’article 546 du code civil qui dispose que « la propriété d’une chose donne droit sur tout ce qu’elle produit. Ce droit s’appelle droit d’accession ». L’accession est donc le mécanisme d’acquisition du fruit, il s'agit d’un mécanisme par lequel la propriété d’un capital (au sens juridique : le bien qui a la vertu d’en créer d’autres) fait naitre la propriété des fruits de ce capital.

Le capital a la capacité de produire de nouveaux biens, la propriété de ce capital a la capacité de produire de nouveaux droits.

On peut parler de naturalisme juridique avec un alignement du droit sur des phénomènes naturels.

 

Ce droit d’accession, lorsqu’il y a une concession de jouissance, va jouer au profit de celui qui a la maitrise de ce qui dans la chose est frugifère et non du propriétaire de la chose elle-même. La concession de jouissance donne au tiers la maitrise actuelle des forces créatrices. C’est donc à son profit que joue le processus d’accession en vertu de l’article 546 du code civil. La propriété des fruits revient à l’usufruitier.

Le régime des fruits comporte d’autres solutions, qui intéressent parfois des droits spéciaux (régimes matrimoniaux, incapacités, etc.).

 

 

 

Section 2 : Les universalités.

 

            I- La notion d’universalité.

 

L’universalité est un ensemble de biens constitutifs d’un bien. Le bien est souvent le produit d’un rassemblement d’autres biens.

Un bien complexe est un bien unique formé d’un ensemble d’éléments, de parties dont aucune n’a le titre de bien, qui étaient antérieurement des biens. L’état d’élément d’un bien n’est pas un état définitif. Il est toujours possible de séparer un élément du tout et de le vendre en tant que tel.

L’universalité est donc plutôt un complexe de bien. Ce qui est spécifique en la matière, est qu’il y a un bien composé d’un ensemble de biens qui demeurent des biens. Cette situation suggère la complexité de l’universalité.

En tant que bien elle relève d’un régime unique et homogène. Quand on agit sur l’universalité on agit sur le tout. Or, ce complexe de biens qu’est l’universalité, est composé de biens qui relèvent d’un régime qui leur est propre. On peut donc vendre un composant de l’universalité sans vendre l’universalité.

 

Le fonds est une universalité (exploitation, spéculation, etc.).  La technique fédérative qui concerne les universalités permet de maximiser le concours des forces qui ne produiraient jamais de manière isolée le résultat qu’elles obtiennent ensemble. Néanmoins, ces éléments ne sont pas fédérés au point de les fusionner puisque c’est à travers leur individualité qu’ils produisent ce résultat maximal.

Cela suppose en droit de coordonner. Afin que les composants appartiennent à une individualité, il faut que s’établisse entre eux une interdépendance suffisante. Elle suppose un rassemblement qui doit être objectif et repérable. Ce rassemblement, cette organisation, qui permet de créer un bien, va supposer une perte relative d’autonomie pour les composants. Il faut supposer une altération de leur régime de bien. Si le rassemblement va trop loi on entre dans le bien complexe et quitte le complexe de bien.

Ce rassemblement se fait généralement dans un cadre matériel. Ainsi une bibliothèque résulte d’une volonté de classement, de rangement, et forme une universalité. Il existe un bien : la bibliothèque, et des biens : les livres. On peut vendre ou prêter un livre sans niquer l’universalité.

Le côté pratique est qu’on peut agir sur l’universalité. Ainsi on fait un contrat pour vendre la bibliothèque et non pas cinq mille contrats pour vendre les livres.

 

Par un arrêt de la première chambre de la Cour de cassation on a pu reconnaître par exemple qu’un portefeuille d’action est une universalité.

Il en va de même du troupeau, de la bibliothèque, etc. Des universalité se développent dans la mouvance du patrimoine (indivision, patrimoine fiduciaire, etc.). Cette technique, à part le patrimoine (universalité), est peu développée en droit français.

 

            II- L’universalité de droit : le patrimoine.

 

  Le patrimoine est un ensemble de biens  rassemblés, fédérés, par une fonction de garantie des engagements de leur propriétaire qui les réunit malgré leur diversité (biens corporels et incorporels, donnés ou bien créés, etc.).

L’article 2284 du code civil (réformé par une ordonnance de 2006, ancien article 2092 du code civil), dispose que « Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ».

 

  Point historique sur l’engagement :

  Une personne juridique participe à l’activité juridique, le commerce, c'est-à-dire qui noue des relations dans le droit. Ces relations consistent souvent en relations de créancier à débiteur. L’engagement appelle une sanction en cas de non exécution. Primitivement, on considérait que la personne physique, support de la personne juridique, répondait de son engagement. L’étymologie le confirme puisqu’on parle de « son engagement », c'est-à-dire le fait de se donner en gage, dont la première garantie est soi-même en droit romain. Le créancier pouvait donc s’approprier la personne comme un esclave ou le vendre en dehors de Rome.

On a donc permis que les biens de la personne prennent la place de la personne dans son engagement. Il n’y a pas de choix possibles. Lorsque l’on est obligé, en vertu de l’article 2284 du code civil, on met ses biens en gage.

 

  A la lecture de l’article 2284 on ne peut qu’avoir le sentiment que nul bien n’échappe à son emprise. Le texte parle des biens présents et futurs. On ne tient pas compte de la date de naissance d’une dette et de la date d’acquisition du bien.

Débiteur le 1er janvier 2004, propriétaire le 1er janvier 2008, prescription en 2010 par exemple. Et bien ce n’est pas possible d’exclure le bien nouveau de la garantie du paiement de cette dette.

 

Comme universalité, le patrimoine est caractérisé par une règle majeure qui se dédouble en deux propositions : la fongibilité (tous les biens qui entrent dans une universalité en cours d’existence sont soumis au régime de cette universalité comme s’ils avaient toujours été présents) et la subrogation réelle.

 

S’agissant du patrimoine il convient de nuancer cela. En vérité, ce ne sont pas tous les biens d’une personne qui sont patrimoniaux. Seuls les biens saisissables d’une personne sont patrimoniaux. Il est des biens qui pour être des vrais biens ne sont pas saisissables, il s'agit des biens extrapatrimoniaux (la patrimonialité est donc plus étroite que la propriété).

Patrimonialité = Saisissabilité.

 

  On enseigne traditionnellement qu’il existe une sorte de tripartie. Toute personne à un patrimoine (si une personne n’a pas de patrimoine, elle n’a pas de personnalité juridique). Seules les personnes (morale ou physique) ont un patrimoine. Les personnes n’ont qu’un patrimoine.

 

  Des auteurs français ont traduit un auteur allemand qui précisait cette règle d’unicité du patrimoine.

La théorie du patrimoine d’Aubry et Rau est remise en cause aujourd’hui. Traditionnellement la personnalité juridique n’existe pas (il existait des personnes, mais pas des sujets de droits). Aubry et Rau ont alors proposé que le patrimoine est une émanation de la personnalité. Une personne sans patrimoine ne peut exister puisque sans garantie il n’y a pas d’action. Ils ont vu qu’il fallait, en vertu de l’article 2284 du code civil, faire masse de tous les biens dans l’universalité qu’est le patrimoine. La doctrine après eux a posé cette théorie de l’unicité de patrimoine en dogme.

 

Quand on a voulu procéder à une logique de rassemblement de ces biens (biens professionnels et biens personnels par exemple), il était impossible de décider quoi que ce soit. Tous les biens personnels répondaient donc à l’action professionnelle. On a donc inventé le principe de la société, personne morale disposant d’un patrimoine propre qui répond de son action.

On a été dans cette logique jusqu’à l’absurdité de la société unipersonnelle. C’est pourquoi aujourd’hui on en vient à admettre la pluralité des patrimoines.

 

Depuis février 2007 le droit français examine la fiducie, mécanisme par lequel une personne transfert à une autre des biens afin qu’elle les gère ou les conserve et dans lequel les dettes de la gestion de l’actif fiduciaire ne sont garantis que par cet actif (cf. Articles 2111 et suivants du code civil, et notamment l’article 2025 du code civil).

 

 

            III- L’universalité de fait.

 

    Elles ont en commun avec celles de droit d’être des ensembles de biens constitutifs d’un bien, mais en sont distinct puisqu’elles n’ont pas pour fonction de garantir le paiement d’un ensemble de dettes.

Les universalités de fait ne sont pas des patrimoines. Positivement, les universalités de fait ont des manifestations diverses comme les fonds d’exploitation ou les fonds de spéculation. Par ailleurs, il existe d’autres manifestations ponctuelles : la première figure de l’universalité de fait fût ainsi le troupeau. Il y a également la bibliothèque, qui a donné par extension, à l’état immatériel, les banques ou les bases de données. On peut encore citer le portefeuille de valeurs mobilières, expressément qualifié d’universalité par un arrêt de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation le 12 novembre 1998. On peut encore rattacher à ces universalités de fait la communauté légale (l’ensemble des biens appartenant à des personnes mariées s’étant placé sous le régime de la communauté), cette communauté est tout de même à certains égards un patrimoine (à mi-chemin entre l’universalité de fait et l’universalité de droit). On peut aussi évoquer l’indivision (là encore à mi-chemin entre universalité de fait et universalité de droit.

 

Section 3 : L’accession.

  Il ne faut pas confondre cela avec l’accessoire étudié en section 1.

L’accession est la forme extrême de la combinaison des biens en ce que les liens qui s’établissent entre eux sont si forts qu’ils peuvent entrainer la disparition de l’individualité de certains de ces biens.

A la lecture du Code civil, l’article 546 dispose que « La propriété d'une chose soit mobilière, soit immobilière, donne droit […] sur ce qui s'y unit accessoirement soit naturellement, soit artificiellement. Ce droit s'appelle "droit d'accession" ».

Deux ou plusieurs meubles vont se trouver, soit par la force de la nature soit par la main de l’homme, incorporés dans un autre meuble ou dans un immeuble. Dans le second cas on parlera d’accession immobilière, dans l’autre d’accession mobilière.

 

            §1- L’accession mobilière.

 

  L’accession est la réunion si étroite de plusieurs biens qu’ils fusionnent. Toute fabrication d’un bien complexe mobilier requiert la réunion par incorporation de plusieurs biens. Tantôt ces biens appartiennent au même propriétaire, tantôt ce n’est pas le cas.

  Ce qui est commun à ces deux hypothèses est qu’il y aura toujours un seul bien issu de l’incorporation, ce qui entrainera la disparition de nombres de biens sinon de tous.

 

Dans certains cas, l’un des meubles est considéré comme le principal, les autres comme accessoires.

 

            A- Un rapport de principal à accessoire.

 

  Le rassemblement de plusieurs meubles se fait dans un ordre matériel. Il y a un phénomène matériel, économique, fonctionnel. Des biens se trouvent en position seconde par rapport à un autre meuble (clou dans une planche par exemple). Dans ce cas là, la loi décide :

  - Le bien principal, en valeur ou en fonction, demeure. Il n’est pas éteint par l’opération et conserve son individualité ; son propriétaire en conserve donc sa propriété.

  - Le ou les meubles accessoires disparaissent comme biens autonomes, ils perdent leur individualité (le clou n’est plus un bien clou, mais fait partie d’un bien planche, planche cloutée). Cela entraine donc nécessairement la disparition du droit de propriété dont ces biens étaient l’objet. Ces biens font partie du bien principal, ils rentrent dans l’assiette du droit de propriété du bien principal.

 

  Le droit de propriété sur la chose principale s’enrichit d’un élément complémentaire, accessoire. Lorsque l’ensemble de ces biens rassemblés appartient au même propriétaire, cela ne pose pas de problème.

Dans le cas d’un menuisier qui veut acheter des clous pour réparer une armoire, imaginons que le vendeur de clou émet une clause de réserve de propriété et que le menuisier fasse faillite. La personne va vouloir récupérer ses clous. Mais par le mécanisme d’incorporation du meuble d’autrui dans un bien principal, la propriété initiale sur ce meuble disparaît et le propriétaire ne pourra plus faire valoir ses droits.

L’incorporation de la chose d’autrui emporte une expropriation par l’extinction de la propriété.

En droit romain on retenait l’inverse : action ad exhibiendum.

 

  Que reste-t-il au propriétaire de la chose accessoire incorporée dans la chose principale d’autrui ? Des dommages et intérêts.

 

 

Il est des cas où la réunion de deux ou plusieurs meubles crée une chose nouvelle. Il s'agit d’un processus de création.

 

            B- La création d’un bien nouveau.

 

  Lorsqu’on utilise une ou plusieurs choses mobilières pour en faire une nouvelle espèce, se pose le problème de la propriété de cette chose nouvelle.

La chose nouvelle va nécessairement faire l’objet d’un droit nouveau. Ce droit nouveau appartiendra en principe au propriétaire de la chose principale ou de la seule chose transformée (article 570 du Code civil)

Par exception, en vertu de l’article 571 du Code civil, une chose nouvelle sera attribuée non pas à celui qui a fourni la matière, mais à celui qui a fourni son travail ou son industrie : l’ouvrier (celui qui fait l’ouvrage : la chose nouvelle issue du travail). Cela se fera quand la valeur du travail, par rapport à la matière, sera considérablement supérieure à celle de la matière.

Les cas dans lesquels où les ouvriers font une chose nouvelle sont presque toujours créés par contrat, cela ne s’appliquera pas. Pratiquement ces textes n’ont donc pas réellement d’utilité.

 

Malgré tout, théoriquement, l’article 571 du Code civil est fondamental puisqu’il constitue l’un des seuls textes qui reconnaît au travail la qualité de source de propriété.

 

=> cf. articles 565 et suivants du code civil.

 

            §2- L’accession immobilière.

 

  Il y a accession immobilière chaque fois qu’un bien meuble ou plusieurs sont incorporés dans un immeuble.

-Plantation d’un arbre. Edification d’un bâtiment (cf. article 532 du code civil).

 

L’accession immobilière ne peut pas jouer entre deux immeubles.

Quand on bouge la terre, il y a trois étapes : immeuble, mobilisation et immeuble. Quand une partie massive de terre va sur un autre terrain, la loi permet de reprendre cette partie pendant un an.

 

            A- La propriété.

 

  Lorsqu’une personne plante ou construit sur un terrain, la loi pose un certains nombres de règles.

 

1- Principes.

  La loi pose une double présomption.

Article 553 du code civil : « Toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans l'intérieur sont présumés faits par le propriétaire à ses frais et lui appartenir ».

C’est à celui qui prétend renverser la présomption d’en apporter la preuve.

 

  Il y a une règle traditionnelle selon laquelle face à un meuble, l’immeuble est toujours la partie principale. Le propriétaire du sol est propriétaire des constructions et des plantations sur ce sol.

 

En vertu de la présomption, et si elle n’est pas renversée, le propriétaire de l’immeuble s’enrichit de tous les éléments mobiliers incorporés. Il n’aura qu’à indemniser.

 2- Exceptions.

Si l’on démontre que ce n’est pas par le propriétaire ou que ce n’est pas par son travail ou par ses éléments matériaux qu’il a incorporés, le renversement de cette présomption ne suffit pas à empêcher l’expropriation. Il n’a qu’une conséquence sur une indemnité. On ne peut reprendre l’action romaine ab exhibiendum.

En revanche, il est possible de tenir en échec la deuxième présomption.

  Quand le propriétaire du terrain n’est pas propriétaire des constructions et des plantations ?

Il ne l’est pas lorsqu’un tiers avait la maitrise (un droit) des utilités de ce terrain, grâce auxquelles on incorpore ou on plante.

Les titulaires d’un droit réel sur les utilités incorporantes vont être propriétaires des constructions et des plantations. C’est le cas de l’usufruitier ou du superficiaire, ou de certains locataires qui disposent d’un droit réel (celui qui conclut, par exemple, un bail à construction, un bail à réhabilitation ou encore emphytéotique).

C’est aussi le cas de certains propriétaires d’un droit personnel. La jurisprudence estime en principe que le bail d’immeuble ne confère qu’un droit personnel. Lorsque le locataire d’un bail ordinaire a été autorisé à construire ou à planter, soit qu’il l’ait été expressément soit qu’il l’ait été tacitement, il est propriétaire de la construction ou de la plantation.

-Civ. 1re, 1er décembre 1964.

 

  Ce n’est donc plus le propriétaire du sol qui est propriétaire des constructions ou des plantations, mais un tiers titulaire d’un droit sur le sol.

Cette propriété est spéciale puisqu’elle est temporaire, alors que la propriété est en principe perpétuelle (elle dure autant que dure la chose). Le terme de cette propriété est la fin du droit réel ou personnel sur le sol (autant que le bail en gros).

La Cour de cassation a  considéré que dans la phase terminale il n’est plus possible de détruire l’objet de la propriété temporaire (genre : plantation d’un sapin. Destruction ensuite).

 

La cause de cette propriété est le droit de jouissance du sol. En droit français, la figure juridique de la propriété divisée est prohibée. Dans le droit féodal il existait une chose, plusieurs personnes possédaient des parties d’une chose.

L’accession est différée à la fin du droit réel ou du droit personnel.

 

            B- L’indemnité.

 

  On a déjà vu la solution en matière d’accession mobilière (indemnités pour le clou).

 

L’existence d’un titre juridique pour le tiers constructeur :

  Il arrive le plus souvent que ce titre juridique prévoit qu’à la fin du temps de propriété temporaire, les constructions et les plantations reviendront au propriétaire du sol, sans indemnités (cf. par exemple l’article 599 al.2 du Code civil).

Principe = Pas d’indemnités.

Cette règle s’explique par l’idée que ces droits (réels ou personnels) ont une assez longue durée, et que pendant cette longue durée, soit aucune augmentation de loyer n’a été réclamée, soit le droit de propriété du tiers a pu l’amortir (il a pu louer le bien construit), soit le bien cédé en usufruit est donné en usufruit sans contrepartie monétaire (l’usufruit est « gratuit »), le manque à gagner est donc balancé.

Dans certains régimes spéciaux, au contraire, la loi prévoit une indemnisation (toutes les constructions et plantations faites par un locataire agricole par exemple).

 

L’absence de titre juridique du constructeur :

  - Celui dont le titre de propriétaire a été résolu ou annulé.

Achat d’un immeuble. Jugement passé en force de chose jugée qui résout cette vente (par exemple le cas de la vente émanant d’une personne qui n’était pas propriétaire, ou vice du consentement) alors que le propriétaire avait initialement construit. L’annulation est rétroactive. Par conséquent le constructeur est réputé n’avoir jamais été propriétaire.

  - Création d’un bien sans être propriétaire du terrain sur lequel on construit. On est ensuite évincé de ce droit de propriété (construction chez un voisin). Cela marche que l’on soit de bonne ou de mauvaise foi.

 

Se pose la question de l’indemnisation. L’article 555 du Code civil opère une distinction principale selon que le possesseur évincé (aussi bien celui qui a toujours possédé sans être propriétaire) ait été de bonne foi quand il possédait comme propriétaire en vertu d’un titre translatif de propriété dont il ignorait les vices.

Il devra être indemnisé soit en fonction de la plus-value, soit en fonction des dépenses : Indemnité automatique en cas de bonne foi.

Dans le cas où il était de mauvaise foi (occupant sans droits ni titres, conscient de cela ; ou occupant en vertu d’un titre dont on connaît le vice) : ou bien le propriétaire du sol veut supprimer les constructions ou les plantations, et dans ce cas le possesseur de mauvaise foi n’aura droit à aucune indemnité et devra d’autre part régler le coût de la remise en état, ou bien le propriétaire dont le terrain a été enrichi ou agrémenté de constructions faites par un possesseur de mauvaise foi décide de les conserver. Dès lors, cette décision va permettre, au titre de l’indemnité d’assimiler le possesseur de mauvaise foi à un possesseur de bonne foi, il pourra donc prétendre aux mêmes indemnités que s’il avait été possesseur de bonne foi. On a alors recourt à l’augmentation objective de valeur, et non plus à la bonne ou à la mauvaise foi.

ATTENTION- Ce document représente des notes de cours et peut contenir certaines erreurs formelles de grammaire et d'autres, substantielles liées à la législation en vigueur. 

Nous vous prions de bien vouloir collaborer avec nous en faisant mention desdites erreurs en vue de la perfection de ce travail qui consiste à venir en aide à tous nos visiteurs.

Introduction 

 

Section 1 : De l’obligation

 

Le droit droit des obligations est une matière très importante en droit ivoirien. Nul n'échappe aux restrictions et aux avantages procurés par la réalisation de ce droit. Le

La vie civile, la vie économique et la vie des affaires sont toutes teintées par l'obligation contractuelle. Elle est inhérente à la société d'aujourd'hui. 

En droit ivoirien le droit des obligations revêt une importance particulière et cette importance sera analysé dans ce cours.

        A- La définition de l’obligation

 

            1-Les différentes significations du terme obligation

Dans le langage courant, obligation signifie devoir.

 

En fait une obligation est une prescription qui tire sa source dans la loi ou le règlement qui impose aux personnes des devoirs sans forcement de créanciers et  de débiteurs.

L’Obligation  a un sens financer : on oppose les actions et les obligations.

Une Action est un titre de propriété, alors qu’une obligation est un titre qui représente un prêt, un crédit que l’on consent aux entreprises.

Au sens large, on pourrait définir l'obligation comme un devoir. 

L’Obligation a un sens juridique : c’est le rapport de droit qui unit un créancier à un débiteur. En d'autres termes, L'obligation est lien juridique envers duquel une personne appelée le créancier dispose de la possibilité d'exiger d'une autre personne appelée le débiteur l'exécution d'une prestation. A l'inverse, c'est un rapport juridique par lequel une personne appelée le débiteur se doit d'exécuter une prestation bien déterminée envers une autre appelée le créancier.

La prestation consiste à donner, à faire ou ne pas faire quelque chose. 

 

L’obligation a donc un aspect actif mais elle représente une  dette pour le débiteur.

            2-Les principaux caractères de l’obligation

                a-Le caractère obligatoire de l'obligation

  • l’obligation a un caractère obligatoire : Le débiteur doit exécuter l’obligation sinon le créancier pourra le contraindre grâce à l’action en  justice.

Ainsi, l'obligation met à la charge du débiteur une contrainte et au profit du créancier un gage (la saisine de la justice) assurant la réalisation de son obligation. 

*Pour GIERKE, le lien de droit revêt deux facettes :
- le débitum, shuld.
- l’obligatio, raftung.

Le débitum : La dette du débiteur. Renvoi à ce qui est dû au sujet actif en dehors de toute phase de contrainte. 
L’obligation : c’est le pouvoir du créancier de contrainte le débiteur à s’exécuter. C’est un mécanisme de garantie. Les créanciers n’ont pas les mêmes garanties selon que l’on est en présence d’un droit réel ou d’un droit personnel. 
Avec les droits réels : la garantie c’est la chose elle-même. Droit de suite : poursuivre le bien dans quelques mains qu’il soit. Le créancier a un droit de préférence.
Avec les droits personnels : s’engager revient à se mettre en gage. Mais on voit bien qu’on ne peut pas obliger quelqu’un à s’exécuter personnellement. Donc la garantie c’est le patrimoine.
Exemple : c’est mon anniversaire, je fais appel à un groupe de musique pour animer la soirée, et celui-ci refuse de chanter. Je ne peux pas l’obliger à chanter. Donc ma garantie c’est son patrimoine. 
Article 2092 du code civil : tout débiteur doit répondre de son passif avec tous ses biens. Droit de gage général des créanciers. 

 

*Le lien de droit permet de distinguer entre : obligation civile, morale, naturelle.

L’obligation morale : se réfère uniquement à la conscience de l’individu. La morale vise le perfectionnement de l’individu, sans qu’il y ait de répercussions juridiques. Par contre une fois l’argent donné, on ne peut plus le reprendre, puisque la propriété a été transférée.
Certaines obligations morales accèdent à la vie juridique (vie des affaires : devoir de loyauté). 
En matière commerciale, les juges ont tendance à analyser les obligations d’honneur en des engagements juridiques purs et simples. 
Cass. Chambre commerciale, 23 janvier 2007 : dès lors que les parties se sont obligées même moralement, elles sont tenues juridiquement.

 

L’obligation naturelle : c’est une obligation à mi chemin entre l’obligation morale et l’obligation civile. C’est un moyen de consacrer juridiquement un devoir moral.

Plus classiquement, selon AUBRY, l’obligation naturelle est une obligation civile avortée ou dégénérée. 
Obligation civile avortée : c’est l’hypothèse d’une obligation qui n’a pas pu parvenir à la vie juridique faute de respect des règles légales. 
Obligation civile dégénérée : l’obligation civile a existé mais elle s’est éteinte. (prescription extinctive).

 

La doctrine a admis que l’obligation naturelle c’est un devoir de conscience qui accède à la vie juridique.

 

POTHIER : « on appelle obligation naturelle celle qui dans le for de l’honneur et de la conscience oblige celui qui l’a contractée à l’accomplissement de ce qui est contenu ».

On trouve trois conséquences par rapport à la qualification de l’obligation naturelle :
- le créancier d’une obligation naturelle ne peut pas exiger l’exécution de cette obligation en justice (Caractère non obligatoire de l'obligation naturell).
- l’obligation naturelle peut être exécutée volontairement par son débiteur. L’obligation naturelle comporte une dette, l’article 1235 du code civil précise que tout paiement suppose une dette, et que s’il y a dette, il ne peut pas y avoir restitution.
- la promesse de paiement. Si le débiteur de l’obligation naturelle promet de payer, il est lié par cette promesse. On considère que l’obligation naturelle s’est transformée en obligation civile. 
Le critère de la transformation de l’obligation naturelle en obligation civile : c’est un engagement unilatéral de volonté. Cass. 10 octobre 1995, 23 mai, 3 octobre et 21 novembre 2006. Cette novation ou transformation peut également résulter d'un acte de répétition de l'action étant une obligation naturelle. Dès l'instant où elle répétée, elle rentre dans le domaine des obligations civiles.

 

Sujet de réflexion: Le régime juridique de l'obligation naturelle 
 

                b-L’obligation a un caractère personnel :

Celui qui souscrit l’obligation est le seul à devoir l’exécuter.

L'obligation crée un lien personnel entre deux individus, à savoir le débiteur et le créancier. Ce lien est né d'un engagement personnel entre ces derniers. C'est en ce sens que le droit des obligations se distingues des droits réels qui sont les droits que l'on possède sur une chose. 

                c-L’obligation a un caractère patrimonial :

L'obligation a une valeur pécuniaire c'est-à-dire qu'elle peut être évaluée en argent. Elle se distingue des droits extra-patrimoniaux qui ne peuvent être évalués en argent. 

        B-La classification des obligations

          1-Les classifications fondées sur l’objet de l’obligation

 

En général, on définit un droit de créance : c’est le pouvoir d’une personne d’exiger d’une autre la réalisation d’une prestation.

 

           a-Les obligations de donner, obligations de faire et de ne pas faire (classification du code civil)

Obligation de donner : c’est la capacité de transférer la propriété d’une chose ;

Obligation de faire, c’est celle par laquelle le débiteur s’engage à faire une action positive

Obligation de ne pas faire : le débiteur s’engage à s’abstenir d’un fait

 

            b-Les obligations de moyens et de résultats : cette distinction résulte de la jurisprudence et a été révélée par la doctrine Cette distinction repose sur le contenu de l’obligation

Le débiteur s’est engagé à obtenir un résultat précis (obligation de résultat). Le débiteur s’est engagé à mettre son action au service de créanciers mais ne s’engage pas sur un résultat (obligation de moyen)

L’obligation de donner et de ne pas faire sont des obligations de résultats.

Les obligations de faire peuvent être des obligations de moyens ou de résultats.

Si on est tenu pour l’obligation de moyen, si elle n’est pas respectée, il faut démontrer sa faute.

Si on ne sait pas si l’obligation est de résultat ou de moyen, c’est le juge qui tranche.

*La première différence entre l'obligation de moyen et l'obligation de résultat tient à la nature de l'engagement. Dans l'une des obligations, le débiteur ne s'engage pas à atteindre un résultat mais promet de l'atteindre. Tandis que dans l'autre, il s'engage à mettre tout en oeuvre pour atteindre le résultat escompté (Obligation de résultat). 

 *Le second critère de distinction se fonde sur le régime juridique des deux obligations : En ces sens, dans l'obligation de moyen, la seule inexécution de celle-ci ne fait pas peser la faute sur le débiteur. Il appartient donc au créancier de rapporter la preuve que cette inexécution est due au fait que le débiteur n'a pas fait preuve de prudence et de diligence dans la réalisation de cette obligation. La responsabilité résulte donc d'une faute prouvée. 

Quant à l'obligation de résultat, sa simple inexécution fait peser la faute sur le débiteur qui s'est engagée à atteindre un résultat bien déterminé. Le non accomplissement de ce résultat engage la responsabilité de ce débiteur. Alors c'est donc à lui qu'il appartient d'apporter la preuve que son inexécution est due à une cause étrangère qui ne peut lui être imputée (Force majeure, cas fortuit, faute de la victime ou d'un tiers...)

Sujet à traiter : Obligation de moyen et obligation de résultat

           

          c-Obligation en nature et obligation de somme d’argent.

La plupart des contrats contiennent les deux types d’obligations (on paie en argent une prestation en nature)

          2-Les classifications fondées sur les sources des obligations

La source d’une obligation c’est l’acte ou le fait qui lui donne naissance ; exemple un emprunteur est tenu de rembourser le crédit dont il est tenu, la source de son obligation de remboursement est le contrat de prêt.

Exemple  2 l’automobiliste est tenu d’indemniser le piéton qu’il a renversé par imprudence, la source de l’obligation est la faute de l’automobiliste.

Le code civil a établit une classification

 

           a-La classification qui résulte du Code Civil

Le Code Civil  ne contient pas une grande division qui concerne les obligations.

Elles sont traitées dans un livre 3 intitulé «  des différentes manières dont on acquiert la propriété. » 

Dans ce livre trois apparaissent deux titres Le titre 3 qui concerne les contrats et les obligations conventionnelles en générale et un titre 4 qui traite des engagements qui se forment sans convention

 

*Les obligations conventionnelles

Ce sont des obligations qui naissent des contrats ou des conventions.

*Les obligations qui se forment sans convention

Le code civil ici évoque trois types de sources :

Les quasi- contrats, les délits et quasi-délits

  • les quasi- contrats : ils sont définis a l’art 1371 du code civil, il s’agit de fait purement volontaire de l’homme dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers et quelques fois un engagement réciproque des parties.

Exemple : la gestion d’affaire ; c’est l’hypothèse dans laquelle une personne s’occupe  spontanément d’une affaire d’une autre.

ex : un immeuble menace de s’effondrer, le propriétaire étant  absent c’est un ami a lui qui s’engage dans les réparations.

Celui qui a agit est appelé le gérant d’affaire et une fois qu’il a commencé, il doit aller au bout des réparations, le propriétaire de l’immeuble appelé le maître d’affaire devra indemniser son ami le gérant d’affaire à condition que ces dépenses ont été utiles.

  • Les délits et quasi-délits : ils ne sont pas précisément défini par le code mais on considère qu’il s’agit de fait illicite qui entraînent une obligation à la charge de leur auteur dès lors que ces faits ont entraînés un dommage pour autrui art 1382 du Code Civil

 

  • Le délit est intentionnel : son auteur a l’intention de causer un dommage, le quasi- délit n’est pas intentionnel le dommage est causé par imprudence et négligence.

 

 

           b-La classification de la doctrine

  • Distinction entre les actes et les faits juridiques

Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinés à créer des effets de droit ex : le contrat : c’est un accord de volonté qui a pour finalité de faire naître des obligations mais il n’y a pas que le contrat, il y a les engagements unilatéraux, un règlement intérieur d’une entreprise, des conventions qui regroupent plusieurs volontés ex : conventions collectives, droit du travail.

 

Les faits juridiques sont des évènements auxquels la loi attache des effets de droit indépendamment de la volonté des personnes qui vont bénéficier de ces effets de droit ou en souffrir.

 

On retrouve des faits purement matériels : ex : le décès d’une personne la conséquence est l’ouverture de la succession ou la naissance d’un enfant cela entraîne des droits et des obligations pour l’enfant et pour les parents.

 

On retrouve également les délits et quasi- délits qui sont des faits qui entraînent des dommages et une réparation.

 

         C-L’importance du droit des obligations

 

Le droit des obligations est important :

  • en pratique, car il concerne la mise en œuvre juridique des rapports économiques qui s’établissent entre les individus c’est à dire au cours de notre existence on ne peut pas échapper au droit des obligations, on peut échapper au droit du mariage, du divorce, de la tutelle, de l’adoption mais pas au droit des contrats

  • sur le plan théorique, car on le retrouve dans tout les domaines de l’activité juridique (droit des affaire, commercial, bancaire, du travail ou droit administratif.

         II- Les contrats

Le Contrat est défini par le Code Civil art 1101 qui dispose qu’il s’agit d’une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autre à donner , à faire ou ne pas faire quelque chose.

          A-La notion de contrat

Distinction contrat /convention : ils ne s’assimilent pas car la convention est un acte plus large que le contrat. Le contrat ne crée que des obligations tandis que la convention peut créer, modifier ou éteindre une obligation. Ex : une convention peut porter sur une institution, le contrat est une catégorie de convention qui comprend deux éléments fondamentaux :

                              -    un accord de volonté

                              -    un accord de volonté juridiquement sanctionné

*Accord de volonté :

Les tribunaux le rappellent régulièrement : le  contrat érige le concours de deux ou plusieurs déclarations volontaires, d’un coté il y a une offre, de l’autre il y a l’acceptation de cette offre.

Peu importe la forme de l’accord : il peut y avoir un écrit, une conversation téléphonique, un échange de fax, une poignée de main. Si il n’y a pas d’accord entre les parties, il n’y a pas de contrat mais il peut y avoir un acte unilatéral, c'est-à-dire la manifestation de volonté d’une seule personne (offre) qui ne reçoit pas d’acceptation.

*Accord de volonté juridiquement sanctionné :

Un engagement est juridique lorsque le créancier peut obtenir d’un juge la condamnation du débiteur à exécuter son engagement éventuellement avec le concours de la force publique.

On distingue la relation contractuelle des relations sociales, ou amicales qui ne sont pas juridiquement sanctionnées.

Il y a l’hypothèse  de l’entraide entre voisin ou amis.

S’agit- il d’un contrat  de gestion d’affaire ?ou somme- nous en dehors de la sphère juridique ?

 

La solution doit être donnée par le juge, il décidera en opportunité si l’aide est gratuite, en principe on restera en dehors du droit.

 

           B-Le fondement du contrat

Comment ce fait –il qu’un accord privé dans lequel l’autorité publique n’intervient pas puisse être juridiquement obligatoire ? Il s’agit de la théorie de l’autonomie de la volonté : cela signifie que les parties décident volontairement de lier leur volonté elles se trouvent donc à la source de leur obligation et c’est cette volonté qui légitime l’intervention du juge pour sanctionner l’inexécution des obligations.

              1-Les corollaires de l’autonomie de la volonté

                   a-Le consensualisme

Puisque la volonté des parties est toutes puissante la conclusion des contrats doit être marqué par le principe de liberté il n’est donc pas nécessaire de respecter des formalités pour conclure un contrat. Le consensualisme s’oppose au formalisme

                 

                   b-La liberté  contractuelle

Cela signifie : 1er aspect : on est libre de contracter ou de ne pas contracter

                          2eme aspect : les parties sont libres de déterminer le contenu du contrat.

                   c-la force obligatoire du contrat

Les parties sont tenues par leur paroles et leur engagement Art 1134 al 1 du code civil qui dispose que les convention légalement formée tienne lieu de loi a ceux qui les ont faites c'est-à-dire le contrat est le loi des parties , elle sont tenues  de le respecter.

         

                    d-l’effet relatif du contrat

Le contrat ne lie et n’engage que les parties qui l’on signé, les tiers a ce contrat ne doivent pas en subir les effets mais ils ne peuvent pas se prévaloir du contrat art 1165 du code civil.

              2-La remise en cause des corollaires de l’autonomie de la volonté

En droit contemporain on constate des atteintes à la liberté contractuelle :

 

  • il y a des cas ou la loi oblige à la conclusion  du contrat (assurance automobile).

  • Parfois la loi supprime la liberté de déterminer le contenu du contrat ex : lorsque la loi souhaite protéger une partie faible et notamment le consommateur (contrat de crédit)

  • Il y a aujourd’hui des atteintes à la force obligatoire du contrat ; ce n’est plus uniquement l’œuvre des parties ; il arrive que le juge modifie le contenu du contrat pour y ajouter des obligations supplémentaires.

 

         C-Les classifications des contrats

            1-En fontion du type de contrat

1ère opposition : les contrats nommés / contrat innommé :

Un contrat nommé porte un nom et sa théorie se retrouve dans le Code Civil (contrat de vente, prêt mandat bail,).

Le contrat innommé est celui  auquel le législateur n’a pas donné de nom mais il peut porter un nom en pratique (contrat  crédit-bail, escompte, coffre-fort).

2eme opposition : contrat principaux /contrat accessoire

Le Contrat principal : il existe indépendamment d’un autre grâce à ce contrat seul, on peut parvenir au résultat escompté (contrat vente).

Le contrat accessoire suppose l’existence d’un autre contrat auquel il se rattache (contrat de cautionnement qui a pour objet de garantir l’exécution d’un contrat principal, si le contrat principale disparaît le contrat accessoire deviendra caduc.

             2-En fonction de l'objet 

1er opposition : contrat synallagmatique /unilatéral

Le contrat synallagmatique : lorsque deux parties s’obligent réciproquement l’une envers l’autre (contrat d’échange, location, vente)

Le contrat est unilatéral lorsque deux ou plusieurs personnes sont engagées mais une seule est débitrice des autres ;(contrat de prêt)

 

2eme opposition : contrat a tire onéreux /a titre gratuit

Le contrat a titre gratuit : une des parties procure à l’autre un avantage mais elle ne reçoit rien en retour (contrat de donation).

Contrat a titre onéreux : chacune des parties procure à l’autre un avantage.

 

3eme opposition : contrat commutatif/aléatoire

Contrat commutatif : on connaît des le départ l’entendu des obligations de chacune des parties

Contrat aléatoire : l’étendu et l’existence de l’obligation de l’une des parties dépend de l’intervention d’un évènement qui est incertain (ex contrat d’assurance).

 

4eme opposition : contrat interne/ internationaux

Le contrat est international lorsqu’il est concerné par au moins deux ordres juridiques

 

              3-La classification en fonction de la qualité des parties au contrat

 

1er opposition : contrat civil/contrat commerciaux

Les contrats civils sont concernés par le Code Civil

Les contrats commerciaux sont visés par l'Acte Uniforme relatif au droit Commercial Général

2eme opposition : contrat de droit privé /contrat administratif

Le contrat est administratif lorsqu’il est conclus au moins par une personne publique, il contient une clause exorbitante du droit commun c'est-à-dire une clause qui met a la charge d’une des partie des obligations exceptionnelle et que l’on ne retrouve pas en droit privé.

Un contrat peut être administratif si il est conclut pas une personne publique qui participe a l’exécution d’une mission du service public.

 

3eme opposition : Contrat conclu intuitu- personae / ceux qui ne le sont pas

Le contrat intuitu- personae est conclu en considération de la personne du contracté (contrat de prêt et de crédit)

             4-En fonction de la durée du contrat

1er opposition : le contrat à exécution instantané/contrat a exécution successive

Le contrat à exécution instantané donne naissance à une obligation qui s’exerce à une seule fois (achat de salade)

Le contrat à exécution successive donne naissance à une obligation qui s’étale dans le temps

(Contrat d’abonnement, de travail, de location)

Ce contrat peut être a durée déterminé ou indéterminée.

Si il est a durée déterminée le contrat doit aller jusqu'à son terme

Si il est a durée indéterminée on ne fixe pas de terme par avance, et une ou l’autre des partie peut lui mettre fin unilatéralement a condition de ne pas abuser de ce droit.

 

             5-En fonction du mode de formation du contrat

 

1er opposition : le contrat négocié/contrat d’adhésion

Dans le cas du contrat adhésion on signe sans pouvoir discuter (ex : contrat d’assurance)

Dans le contrat négocié les parties on la possibilité de discuter et notamment du prix et de la qualité des prestations.

 

2eme opposition : le contrat consensuel/contrat solennel et réel

Le contrat consensuel représente la grande majorité des contrats : il se fonde par l’échange des consentements.

Le contrat solennel suppose pour sa validité le respect de certaines formalités (ex : contrat de mariage qui nécessite l’intervention d’un notaire)

Le contrat réel suppose lui un échange des consentements et le remise d’une chose lors de cet échange (ex : le contrat de dépôt).

PARTIE I : LA FORMATION DU CONTRAT

La validité d'un contrat est liée à son mode de formation. Le droit ivoirien a pris le soin au regard des dispositions du code civil de préciser les différents modes de formation du contrat. 

 Si l’une de ces conditions fait défaut, le contrat pourra être annulé dans un délai de 5 ans à 30 ans selon la condition qui sera affectée d’un vice.

Même des contrats qui sont annulables ne sont jamais attaqués et donc s’exécutent normalement .mais il pèse sur ces contrats une incertitude au regard du principe de la sécurité juridique.

Art 1108 code civ. énumère les conditions pour que le contrat soit valable : il faut ;

  • le consentement de la partie qui s’oblige

  • sa capacité de contracter

  • le contrat doit porter sur l’objet certains qui forment la nature de l’engagement

  • le contrat doit s’appuyer sur une cause licite.

Pour certains contrats leur validité doit respecter une condition de forme (contrat solennel)

 

             I-La capacité des parties au contrat

Pour conclure valablement un contrat, il faut disposer de la capacité de contracter exigée par la loi. Si l’une des parties est incapable, elle aura la possibilité de demander la nullité du contrat ou exiger l’action en réquisition pour cause de lésion. Au sens des dispositions de l'article 1er de la loi de 1974 sur la minorité, le mineur est l'individu de l'un ou de l'autre sexe qui n'a pas encore atteint l'âge de 21 ans révolus

 

Art 1123 à 1124 du code civil : exigence de capacité : l’incapacité, c’est l’exception, elle doit donc être prévue pas la loi.

 

         A-La notion d’incapacité

Les incapacités s’expliquent par deux idées principales :

  • elles tiennent au statut des personnes concernées. Il s’agit de protéger les mineurs et certains majeurs placés sous curatelle ou sous tutelle.

  • Les incapacités s’expliquent par la nature même des contrats .Les contrats ne peuvent pas être conclu par n’importe qui.

Il y a des incapacités d’exception, de jouissance.

Au sens des dispositions de l'article 27 de la loi sur la minorité, Le mineur non émancipé est incapable de contracter.
Le mineur non émancipé a nécessairement un représentant pour tous les actes de sa vie civile. Celui-ci est soit un administrateur légal lorsque le père et la mère, ou l'un d'eux est vivant, soit un tuteur (Article 28)

A partir de l'âge de seize (16) ans, le mineur conclut son contrat de travail et le rompt avec l'assistance de son représentant légal.
A partir de l'âge de dix-huit (18) ans, il peut conclure et rompre seul ce contrat
(Voir article 31 de la même loi).
 

         B-Le régime des incapacités

  • Est ce que la personne a la capacité de conclure un contrat c’est à dire est-ce qu’elle a la capacité de jouissance ?

  • Est ce que la personne a la capacité de conclure seule ce contrat sans autorisation d’un tiers ? c’est à dire est-ce qu’elle a la capacité d’exception

1-Capacité de jouissance

Les incapacités de jouissance ne sont jamais générale .Il s’agit forcement d’incapacités spéciales et limitées à un ou plusieurs actes précis.

Il y a des personnes  qui ne peuvent pas bénéficier de dons parce que la loi veut éviter qu’ils profitent de leur situation (ex : médecin, les commerçants qui ont fait faillite de manière malhonnête frappés d’incapacité de jouissance.

2-Capacité d’exercice

On vise essentiellement les personnes physiques

  • Les mineurs ne peuvent pas conclure seuls sauf pour les actes de la vie courante. Il faut que ce soit le représentant légal qui intervienne.

Exception : Les mineurs émancipés peuvent contracter (mariage, 20 ans au moins pour l'homme et 18 ans pour la femme et émancipé ….. par décisions de justice).

Cependant, le mineur émancipé peut être commerçant, s'il est âgé d'au moins 18 ans révolus, s'il a reçu l'autorisation de ses père et mère et que celle-ci a été inscrite au Registre du Commerce et Crédit Mobilier. 

 

  • Pour les majeurs le principe est la capacité sauf si il y a exception c’est à dire qu’il soit frappé d’une décision de justice et qu’il soit placé sous tutelle.

 

          II-Le consentement des parties

 

Le consentement c’est l’accord de volonté en vue de faire naître un rapport juridique, c’est l’élément premier du contrat. Contracter c’est consentir en même temps et sur un même projet.

C’est aussi vouloir et c’est la raison pour laquelle il faut s’assurer que le consentement a était donné librement et en tout connaissance de cause

Le consentement doit exister et ne pas être affecté de vice.

                 Sous section 1 : l’existence du consentement

Le contrat se forme par la rencontre d’une offre  et d’une acceptation. Une offre est admise, si elle est acceptée, le contrat définitif est formé.

Cette chronologie ne rend pas compte de la totalité des contrats pour certains d’entre eux, la conclusion du contrat est précédée d’une négociation qui peut être très longue et très complexe.

               §1-Le mécanisme de l’offre et de l’acceptation

A. L’offre

Manifestation de volonté par laquelle une personne exprime son intention d’être liée si le destinataire de la manifestation l’accepte.

    1. les caractères de l’offre

On s’interroge sur les éléments qui font qu’une déclaration de volonté devient une offre. Ces éléments sont au nombre de deux :

  • L’offre est précise

  • L’offre doit être ferme

 

L’offre est précise quant elle contient les éléments essentiels du futur contrat. Elle est essentielle quant ceux qui permettent de concevoir, de définir et de décider le contrat.

Ex: Pour un contrat de vente les éléments essentiels c’est la chose et le prix.

Pour un contrat de bail : élément essentiel : le bien loué, le loyer et la durée du bail.

Dans un contrat d’entreprise : la rémunération de l’entreprise n’est pas un élément essentiel du contrat parce que la rémunération est parfois difficile à chiffrer au moment de la conclusion du contrat (cour de cassation 28 novembre 2002), l’offre doit être ferme c’est à dire, elle doit exprimer une volonté non équivoque.

Une proposition est différente d’une offre si elle contient des réserves. Si dans les déclarations de volonté, on introduit des réserves comme un délai de réflexion cela signifie que celui qui répond, devient offreur.

Si dans la déclaration de volonté, il y a des réserves ce n’est pas une offre mais une invitation à entrer en pourparler. Celui qui répond émet une offre et l’auteur de l’initiative pourra accepter ou pas cette offre. On peut recevoir une réponse qui sera elle aussi une invitation à pourparler.

Une fois que les deux caractères sont réunis, toutes les formes d’expression de l’offre sont admissibles.

L’offre peut être une expression tacite et peu importe la qualité du destinataire de l’offre.

NB- Autre information importante

*La manifestation d’une volonté sérieuse :
L’offrant veut s’engager juridiquement ; il propose de conclure tel contrat et veut donc s’engager juridiquement (a l’intention juridique). 
Ex. j’offre du champagne à tout le monde la semaine prochaine : est-ce une offre de contrat ? En principe non. Accord d’amitié, de mondanité : l’offre n’est pas sérieuse. 
Ex.2. Plusieurs commerçants décident de tenir un stand à plusieurs, un des commerçants offre la prise en charge des frais du champagne. Il y a intention juridique car les cocontractants pourront l’assigner en justice. C’est le juge en fonction du contexte, etc. qui décidera si intention juridique ou non 

*L’émission d’une volonté définitive
-La réserve subjective d’agrément

Mon engagement ne dépend plus que du « oui » de l’autre. L’offre n’est pas provisoire. Je veux que le contrat soit conclu par la simple acceptation de mon offre. 

Dans certaines propositions, l’offrant se réserve le pouvoir du dernier mot. C’est la réserve subjective d’agrément. 
Par ex., je propose de vous vendre ma voiture que vous connaissez bien (déterminé) pour tel prix, mais si vous acceptez, je me réserve encore le droit d’y réfléchir encore pendant huit jours. Ce n’est donc pas une offre de vente car elle n’est pas définitive. C’est une simple proposition (car pas définitive) sans effets juridiques ou alors un appel vis-à-vis de l’autre pour qu’il fasse une offre d’achat : face à cette fausse offre, l’autre répond ‘je suis d’accord’. C’est donc lui qui fait une offre d’achat. Il n’y a pas d’offre quand l’offrant assortit son offre d’une réserve subjective d’agrément. 

-La réserve objective d’agrément
La réserve subjective d’agrément dénature l’offre. Mais l’offre peut parfois être assortie d’une réserve objective d’agrément, c'est-à-dire une réserve qui ne dépend pas de la seule volonté de l’offrant mais de faits extérieurs pouvant être contrôlés par un tiers ou par le juge a posteriori. 
Ex. Je fais une offre d’achat d’un immeuble (après discussion) : « je vous propose de l’acheter pour 5 millions (=ferme et définitive, mais …) 
•  SI son état après une visite plus approfondie me paraît plus satisfaisant. 
Si cette réserve dépend de la seule volonté de l’acheteur, il n’y a pas d’offre d’achat car c’est une réserve subjective d’agrément. 
•  SI l’expert architecte, qui viendra visiter l’immeuble avec moi, trouve l’immeuble dans un état satisfaisant. 
Il y a offre d’achat sous condition suspensive. C’est une réserve d’agrément objective (dépend de l’avis d’un expert)
 

*La manifestation d’une volonté précise

-Les éléments essentiels du contrat

Elle doit contenir les éléments essentiels du contrat en question. Mais qu’est-ce que les éléments essentiels ?

•  Voir, par ex., l’art 1583 CC: les éléments essentiels dans le cadre d’une vente : le bien à vendre (comp. exemple maison de repos) et le prix.

•  Idem pour la location mais dans ce cas, si l’offre de location ne donne pas la durée, cela ne dénature pas l’offre. Car si non fixée, elle est établie de manière supplétive par la loi.

•  Pour tous les autres contrats, cfr.voir jurisprudence. Si l’offre n’est pas précise en ce sens, ce n’est pas une offre.

 

-Les éléments subjectivement essentiels

L’offre contient parfois d’autres précisions sur des éléments pas réellement, objectivement essentiels, fondamentaux.

Ex. J’offre ma voiture pour 60 000 F à livrer dans3 mois. L’offre était suffisamment précise sans cette dernière précision mais l’offrant peut ajouter un élément subjectivement essentiel(en vertu liberté contractuelle). L’offre doit être acceptée telle quelle. Si l’éventuel acheteur accepte si la livraison a lieu dans un mois : c’est une contre offre, une offre d’achat. Si l’offrant veut ajouter des précisions importantes dans son offre, il ne doit pas les oublier car il risque des ennuis (le contrat sera conclu sans ceux-ci s’il les oublie).

Parfois les éléments subjectivement essentiels apparaissent dans les négociations. Si l’offrant l’oublie dans l’offre, le juge pourra dire qu’elles y sont implicitement. Mais ça peut être dangereux car seul le juge tranchera. Mais si il n’y a dans l’offre que les éléments objectivement essentiels, comment régler les points accessoires ? voy. art 1135 CC : il existe des tas de lois supplétives dans le

Code auxquelles les parties sont sensées s’y référer sauf disposition contraire des parties.

Si éventuellement ça ne s’y trouve pas, il existe des usages dans certains secteurs professionnels et économiques. Et éventuellement, le juge complètera en usant de l’équité.

 

    2.les effets de l’offre

C’est la question de la révocation de l’offre et la question de la caducité de l’offre.

a) la révocation de l’offre

Pour admettre que l’offre puisse être révoquée il faut avancer deux séries de considérations :

Tout d’abord, la liberté des individus doit être respectée, celui qui a émit une offre doit avoir la possibilité de révoquer ces propositions toutefois, les transactions juridiques doivent être relativement sures et donc une offre une fois émise doit être quant même maintenue durant un certain temps.

Le droit positif fait une distinction, si l’offre est assortie d’un délai, elle doit être maintenu pendant la durée de ce délais .Si l’auteur de l’offre se rétracte pendant la durée de ce délais, il engage sa responsabilité sur le fondement de l’art 1382 du code civil et sera amené à payer des dommages et intérêts. Arrêt de la cour de cassation 10/03/1968.Si l’offre ne comporte pas de délais elle doit être maintenu durant un délai raisonnable fixé par le juge.

Si l’auteur de l’offre se rétracte pendant le délai raisonnable ici aussi il engagera sa responsabilité délictuelle et il pourra être amené à payer des dommages et intérêt cour de cassation du 22 avril 1958.

b) la caducité de l’offre

Une offre de contracté deviens caduque dans deux hypothèses :

-    le décès de l’auteur de l’offre rend l’offre caduque arrêt cour de cassation 10 mai 1989

  • lorsqu’on est arrivé au terme du délai fixé dans l’offre ou le délai raisonnable arrêt de la cour de cassation du 20 mai 1992 unes foi caduque l’offre ne produit plus d’effet juridique.

*L’offre est-elle obligatoire ?
-Evolution :

Question : « l’offrant est-il obligé de maintenir son offre ? » (et si oui, pendant quels délais ?) ou au contraire, est-il libre de la retirer quand il le veut ou de la modifier. Il est inutile de se référer au Code Civil. 
Dans un premier temps, on a donc dit que l’offre n’était pas obligatoire et l’offrant peut la retirer quand il le souhaite.  Dans  un  second  temps,  ce n’était pas sociologiquement ni moralement, économiquement, acceptable : l’offre devait être obligatoire, maintenue pendant un certain temps. 
Si je demande un devis à un peintre, qui fait l’offre ? Je fais en réalité un appel d’offre (pas de prix proposé, etc.). C’est le peintre qui fait l’offre (étant entendu qu’il n’y a pas de clauses de réserve). 

 

-Justification du caractère obligatoire de l’offre :
La formation des contrats, s’ils n’étaient pas obligatoires, seraient soumis à un point d’interrogation. Comment le justifier ? Trois théories pour expliquer juridiquement le caractère obligatoire de l’offre : 
+La théorie de l’avant-contrat : celui qui fait une offre, tacitement il s’engage à maintenir cette offre pendant un certain délai. Ce deuxième engagement est accepté par le seul silence du destinataire (mais n’est pas engagé). Il y a donc un contrat sur ce point. Cet engagement est obligatoire sur base contractuelle. 
C’est une théorie artificielle car on sollicite le consentement du bénéficiaire de l’offre. Elle ne peut également expliquer le caractère obligatoire de l’offre que quand le destinataire est une personne déterminée. Cela ne marche pas pour les offres publiques ou collectives. 

+Art 1382 CC : L’offre n’est pas obligatoire mais celui qui la retire, cause un dommage à son partenaire doit réparer le dommage causé (son comportement n’est pas celui d’un bon père de famille) Vice dans le raisonnement : ils commencent par déclarer que l’offre n’est pas obligatoire, donc cela ne peut être une faute que de ne pas la respecter. Les tenants de cette théorie ont donc fait évoluer l’idée : faute quand l’offre n’est pas maintenue dans certaines circonstances.

+Engagement par volonté unilatérale de volonté : ce type d’engagement est une source générale d’obligations, cfr. Cour de Cassation (même si pas de texte général à ce propos).C’est dans ce cadre qu’elle a déclaré que c’était une source autonome d’obligations et c’est dans ce cadre également qu’elle a justifié l’offre obligatoire. 

-La durée du caractère obligatoire de l’offre
1) Soit l’offrant modalise son offre (par exemple, le devis peut ne valoir que pour 15 jours et qu’au-delà, il n’est pas lié ; au-delà, il n’est plus valable ; soit l’offrant refuse, soit l’offrant poursuit son offre) 
2) Soit l’offrant n’a pas fixé de durée à son offre. Dans ce cas, on considère qu’il est tenu pendant un délai raisonnable. Cela dépendra des circonstances. Le problème est qu’une fois où l’offrant n’a pas fixé de durée et que l’on se base sur l’arrêt « durée raisonnable », il y a souvent contestation. C’est le juge qui va trancher, en fonction du temps pour examiner une telle offre, selon le texte, etc. 
Grand pouvoir d’appréciation pour le juge. 
3) De temps en temps, le législateur peut décider qu’une offre doit être maintenue pendant tel ou tel délai. Ex. crédit à la consommation.

§1 La théorie des vices du consentement : l’intégrité du consentement

 

A. L’erreur

C’est une croyance fausse sur un des termes du contrat.

Elle consiste à prendre pour vrai ce qui est faux et inversement.

Cela étant, toutes les erreurs ne sont pas retenues comme constituant un vice du consentement car il faut concilier deux exigences contradictoires :

  • l’exigence de justice qui nous conduit à penser que toute erreur qui a affecté le consentement devrait entraîner la nullité du contrat.

  • La sécurité des transactions, la stabilité des contrats. Selon cette exigence un contrat ne peut être remis en cause que pour une raison majeure qui limite les possibilités d’erreur et vice du consentement.

 

L’Art 1110 du Code Civil n’admet une erreur et un vice du consentement qu’avec une certaine réticence ; il fait prévaloir la sécurité des transactions sur l’idée de justice.

Cependant ce texte est assez incomplet

    1. le domaine de l’erreur

L’art 1110 du Code Civil évoque deux types d’erreur :

  • l’erreur sur la substance

  • l’erreur sur la personne

La juridiction prévoit en plus des erreurs qui portent sur le cœur du contrat c’est à dire sur sa nature, son objet. C’est ce qu’on appelle des erreurs obstacles.

Il y a d’autres erreurs qui sont indifférentes c’est à dire qui n’entraînent pas l’annulation du contrat.

   a. l’erreur- obstacle

Elle résulte d’un malentendu radical est à la suite de quiproquos, les parties ont conclu un contrat mais elles n’ont pas voulu la même chose.

L’erreur commise par les parties est tellement grave qu’elle constitue un obstacle à la volonté des parties

Cela recouvre concrètement deux situations :

 

  • l’erreur sur la nature du contrat c’est à dire une partie croyait vendre un bien et l’autre croyait obtenir une donation.

  • l’erreur sur l’identité de la chose qui constitue l’objet du contrat ex : erreur sur la monnaie.

Il faut citer en exemple un jugement du TI de Strasbourg du 24 juillet 2002 : Un consommateur achète un vidéo projecteur sur le site Web d’une entreprise et il obtient un prix 10 fois inférieur à celui qui est généralement pratiqué sur le marché (ce qui revient à une économie de 7000 euros) l’opération est effectuée de manière normale.

Le juge  saisi annule le contrat pour vice du consentement en invoquant une erreur matérielle d’étiquetage.

Pour le juge d’instance, l’erreur est tellement énorme qu’elle s’est opposée à la formation  du contrat.

Cette solution se justifie car sur le web, l’information circule très vite, il faut donc mettre à l’abri le vendeur contre une multitude de contrats démesurés.

 

   b. L’erreur selon  l’art 1110 du code civil

  • L’erreur sur la substance : art 1110 du Code Civil : l’erreur n’est une cause de nullité de contrat que lorsqu’elle concerne la substance même de la chose qui est l’objet du contrat.

Que signifie le terme substance ?

Le juge ne se prononce en faveur d’une conception subjective. Cela signifie  qu’il y a erreur sur la substance de la chose lorsqu’en l’absence de cette erreur, l’une des parties n’aurait pas contracté.

Arrêt de la cour de Cassation, chambre commune du 20 octobre 1971 « La substance correspond aux qualités substantielles de la chose qui ont déterminées le consentement de l’une des parties au contrat. »

En pratique, le juge a une conception assez large de la qualité substantielle.

Exemple : le contrat de vente qui devait porter sur un meuble d’antiquité et en fait il s’agissait d’une copie. :

Exemple 2 : un terrain que l’on croyait constructible et qui en fait est en zone  agricole et donc inconstructible

Une telle conception peut se révéler dangereuse pour la stabilité des contrats car une partie pourra toujours dire après coup que finalement telle qualité fait défaut.

Pour éviter ce risque, la jurisprudence a indiqué que le contrat ne pourra être annulé que si la partie victime démontre que l’autre partie avait connaissance de l’importance de la qualité en vice.

Pour qu’il y ait annulation du contrat, il faut que les deux parties aient considéré que la qualité sur laquelle il y a eu erreur était substantielle.

La qualité est alors entrée dans le champ contractuel, connu des deux parties.

Tout dépend de ce que l’on entend par  champ contractuel :

Exemple : le contrat de vente pour un meuble louis XIII .Cette qualité est entrée dans le champ contractuelle car l’acheteur se rend chez l’antiquaire, les deux parties savent que l’époque louis XIII est une qualité substantielle.

Si on cherche un vide grenier, la qualité  époque Louis XIII n’entre pas dans le champ contractuel car le vendeur ne peut pas le garantir.

L’erreur sur la substance porte en principe sur la prestation de l’autre partie au contrat.

On peut également mettre en hypothèse que l’erreur porte sur sa propre prestation

Exemple la  Vente d’un tableau en pensant que c’est une copie et au final c’était une toile originale

  • L’erreur sur la personne :

Elle est visée dans l’art 1110 al 2 du Code Civil. L’erreur sur la personne : C’est l’erreur sur l’identité physique ou civile de la personne mais également sur les qualités essentielles de la personne c’est à dire sur ce que l’on attend de l’autre (situation de famille, indépendance d’esprit, la compétence professionnelle, l’honorabilité).

   c. Les erreurs indifférentes

Erreur par vice du consentement : on peut les regrouper autour de trois catégories :

  • erreur sur les qualités secondaires

  • erreur sur la valeur financière du contrat

  • erreur sur les motifs personnels qui ont conduit au contrat.

Arrêt de la 1ère Chambre Civile du 13 février 2001 : une partie achète un immeuble et l’achat était motivé par l’avantage fiscal qu’il espérait en retirer mais comme il n’y a aucun avantage fiscal , il demande l’annulation du contrat de vente au motif que l’avantage aurait déterminé son consentement et que le vendeur était au courant.

 

Dans ce cas, la  Cour de Cassation a considéré qu’il s’agissait d’une erreur sur le motif et non sur la nature qui aurait pu entraîner l’annulation du contrat.

Elle a donc refusé d’annuler le contrat

 Cour de Cassation 3eme Chambre Civile  du 24 avril 2003

    2. les conditions de la mise en œuvre de la sanction de l’erreur

Pour que l’erreur entraîne la nullité du contrat, l’erreur doit représenter un certain nombre de caractères.

     a) les caractères de l’erreur

Il faut que l’erreur soit excusable. Si ce n’est pas le cas  elle pouvait être évitée, et il n’y aura pas annulation du contrat.

Il faut se référer aux qualités de la partie notamment professionnelles, situation sociale, à  ses compétences etc.

 

On peut quant même invoquer l’annulation d’un contrat pour l’erreur de droit si elle n’est pas inexcusable à moins que l’on soit juriste…

 

      b)la preuve de l’erreur

C’est la partie qui prétend que son consentement a était vicié qui doit apporter la preuve de l’erreur. Elle doit démontrer que son consentement était déterminé par une croyance à la réalité et que l’autre partie savait pertinemment que l’élément sur lequel il y a eu  erreur constituait une partie  substantielle. L’erreur se prouve par tous les moyens.

B.Le dol

Il est prévu par l’article 1116 du Code Civil : A la différence de l’erreur qui est spontanée, le Dol constitue une erreur de l’une des parties mais provoquée par l’autre partie.

Cela consiste pour une personne à mener l’autre personne à contracter aux moyens de ruses, d’une tromperie et donc par des manœuvres destinées à surprendre le consentement de l’autre.

Les différences entre le dol et l’erreur apparaissent sur deux plans :

  • Le dommage du dol est plus large que celui de l’erreur .Exemple :l’erreur sur la valeur  financière du contrat n’est pas une cause de nullité si elle est spontanée. L’erreur sur la valeur du contrat est un vice du consentement quant elle est provoquée par l’autre partie.

  • Les effets du dol sont plus intéressants car démontrer le dol d’une partie entraîne l’annulation du contrat et le versement de dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité délictuelle de l’auteur du dol.

Donc en pratique si l’action fondée sur l’erreur est prescrite, on peut obtenir des dommages et intérêt car le délai de prescription du dol est plus long.

 

Pour obtenir la nullité, il y a des conditions :

  • Le dol doit présenter un certain degré de gravité

  • Le dol  doit avoir était déterminant pour le consentement de la victime.

    1. la gravité du dol

Il peut résulter de mensonges et donc d’actes positifs .Il peut également résulter du silence de la partie fautive.

      a)Les manœuvres dolosives

Le Code Civil emploie le terme de manœuvres c’est une expression qui évoque l’idée d’actes avec pour objectif de tromper le co-contractant.

Il y a l’idée d‘artifice, d’escroquerie, de mise en scène.

Toutefois toutes les manœuvres qui ont pour but de conduire à signer le contrat ne sont pas répréhensibles 

Donc quant y a –t-il dol ?

En droit, ont fait la distinction entre le mauvais dol (dolus malus) et le bon dol (dolus bonus)

Le bon dol ce qui révèle de l’exagération ou de l’habilité.

A chaque fois que l’on conclut un contrat chacun d‘entre nous à l’obligation de se renseigner sur l’exactitude des informations données par l’autre.

Autrement dit, le mauvais dol c’est ce qui dépasse la simple habilité, c’est l’excès avec l’intention de tromper.

       b)la réticence dolosive

Le fait de ne pas renseigner l’autre partie sur certains éléments du contrat peut- il est constitutif du dol ? La jurisprudence a évoluée sur ce point: le silence ne pouvait pas être constitutif d’un dol puis avec l’arrêt de la Cour de Cassation du 15 janvier 1971, le silence pouvait être constitutif d’un dol lorsque le contrat en cause était un contrat conclu intuitu personae.

 

Aujourd’hui, la jurisprudence admet relativement facilement, le dol fondé sur le silence lorsque l’une des parties «était tenue à un devoir de renseignement ».

Elle admet qu’il y a dol chaque fois qu’une partie garde le silence sur des éléments qui sont important pour le consentement de l’autre partie .Il y aura dol chaque fois que l’on démontre un mensonge par omission.

 

Le Dol du vendeur : divergence au sein même de la Cour de Cassation.

Pour une Chambre Civile, en matière de vente, on ne peut tenir compte que du dol du vendeur, le dol commis par l’acquéreur n’entraîne pas l’annulation du contrat.

Pour la 3 eme Chambre Civile, en matière de vente, le dol peut émaner soit du vendeur soit de l’acquéreur, ce qui entraîne l’annulation du contrat.

3 mai 2000 1er chambre civile

15 novembre 2000 3eme chambre civile

 

    2. le caractère déterminant du dol

Pour qu’une  annulation soit prononcée, il ne suffit pas qu’il y ait eu manœuvre, mensonge ou réticence, encore faut-il que ces comportements aient entraînés une erreur de l’autre partie.

C’est ce que dit l’art 1116 du code civil : «  la nullité n’est encouru que si sans ces manœuvres l’autre partie n’aurait pas contractée ».

Comme en matière d’erreur, le caractère du dol doit être  apprécié in concerto c’est a dire en fonction de la personnalité de la partie victime.

Pour être déterminant, il faut que le dol soit  antérieur à la conclusion du contrat ou concomitant à la conclusion du contrat.

Il faut que ce dol ait porté sur la substance du contrat, sa valeur financière ou un motif personnel à la partie victime.

Lorsqu’il est déterminant, on dit  que le dol est principal. C’est différent du dol incident  (celui sans lequel la partie victime aurait quant même contractée mais à des conditions différentes par exemple un prix inférieur).

Pour les juges, lorsque le dol incident est démontré, il ne justifie par l’annulation du contrat mais des dommages et intérêts au profit de la partie victime.

 

      3. Le dol doit  émaner du co- contractant

L’art 1116 du code civil : pour pouvoir entraîner l’annulation  du contrat, le dol doit émaner de l’autre partie.

Si le dol est le fait d’un tiers, il n’y aura pas annulation du contrat mais allocation de dommages et intérêts.

 Il y aura annulation du contrat et allocation  si le dol est le fait d’un tiers avec comme complice l’autre partie au contrat ou qui aura comme inspirateur l’autre partie au contrat.

L’art 1116 al 2 du Code Civil : « le dol ne se présume pas il doit être prouvé. » Actori incombit probatio.

Celui qui prétend avoir était victime d’un dol doit le prouver et la preuve peut se faire par tous les moyens.

 

Pour la réticence abusive des précisions s’imposent :

La Cour de Cassation, après première chambre civile, du 15 mai 2002 : cas de la vente d’un véhicule d’auto d’occasion .L’acheteur agit en nullité de  la vente au motif que le véhicule avait subi  un accident qui lui a été caché.

En principe, l’acheteur doit démontrer que la partie lui a dissimulée l’accident.

Il y a alors Renversement  de la preuve : le vendeur doit démontrer qu’il a informé l’acheteur de l’accident survenu au véhicule qu’il vient de vendre.

C. La violence

Article 1111/
La violence exercée contre celui qui a contracté l'obligation est une cause de nullité, encore qu'elle ait été exercée par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a été faite.
Article 1112/
Il y a violence, lorsqu'elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu'elle peut lui inspirer la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent
On a égard, en cette matière, à l'âge, au sexe et à la condition des personnes.
Article 1113/
La violence est une cause de nullité du contrat, non seulement lorsqu'elle a été exercée sur la partie contractante, mais encore lorsqu'elle l'a été sur son époux ou sur son épouse, sur ses descendants ou ses ascendants.
Article 1114/
La seule crainte révérencielle envers le père, la mère, ou autre ascendant, sans qu'il y ait eu de violence exercée, ne suffit point pour annuler le contrat.
Article 1115/
Un contrat ne peut plus être attaqué pour cause de violence, si, depuis que la violence a cessé, ce contrat a été approuvé, soit expressément, soit tacitement, soit en laissant passer le temps de la restitution fixé par la loi.

 

Le consentement n’est pas valable s’il est extorqué par violence.

La victime de la violence ne s’est pas trompée, C’est son consentement qui  n’a pas été libre, la partie a contractée sous l’emprise de la peur, la crainte et elle a signée pour échapper à une menace ou un mal plus grave que la signature.

Art 1111 a 1115 du code civil réglementent la violence.

La plupart du temps, il s’agira d’une violence morale. Pour que la violence existe, il faut qu’il y ait une menace grave, déterminante et illégitime.

La menace grave peut émaner d’un Tiers au contrat présent au moment de la signature et qui fait pression.

 

    1) menace grave et déterminante.

Par nature, le droit à horreur de la violence et donc il sanctionne la menace sous toutes ses formes. Il peut s’agir d’une menace sur la personne même de la partie, menace sur sa fortune, menace physique, menace  d’ordre financière, menace d ‘incendie, de dégradation d’une entreprise.

La menace sera sanctionnée même si elle vise non pas la partie au contrat mais ses proches.

Art 1113 du Code Civil : proches, c’est à dire conjoints ascendants ou descendants.

La jurisprudence ajoute d’autres personnes : fiancé, amant, amis……

La gravité de la crainte doit- elle s’apprécier in concerto ou in abstracto ?

L’art 1112 du code est ambigu puisque l’al 1 se réfère à une appréciation in abstracto.

L’alinéa 2 se prononce en faveur d’une appréciation in concerto.

La jurisprudence a choisi l’appréciation in concerto en fonction de la personnalité de la victime.

 

    2) Menace illégitime et légitime

Violence : cause d’annulation du contrat s’il y a une violence injuste. Mais il peut y avoir une violence juste, c'est-à-dire légitime.

Exemple : le juge a considéré que l’on ne peut pas annuler un contrat pour violence au motif qu’il aurait été conclu sous la menace de poursuites judiciaires.

Il n’y a pas  de faute lorsqu’on menace d’agir en justice : c’est une violence légitime.

 

    3) La menace exercée par un tiers

L’art 1111 du Code Civil  précise : «  la violence est prise en considération de la même manière qu’elle émane du co- contractant ou d’un tiers au contrat »

Ce texte pose l’autre question : la violence peut-elle résulter d’événements extérieurs ?

Est-ce qu’on peut annuler un contrat au motif que l’une des parties a profité des circonstances pour pousser l’autre à conclure le contrat ?

Pour la juridiction, le contrat ne sera annulé que si l’auteur de la violence a abusé des circonstances en imposant à la victime des conditions  contractuelles totalement anormales.

 

Cour de Cassation du 3 avril 2002 : le salarié d’une société d’édition qui a écrit un ouvrage et qui a cédé gratuitement ses droits d’auteur à son employeur.

La Cour d’Appel a annulé le contrat de cession des droits d’auteur sur le fondement de la violence en indiquant que l’employeur avait abusé de la menace de suppression de poste pour obtenir la cessation des droits à titre gratuit.

L’Arrêt de la Cour d’Appel est cassé au motif que la Cour de Cassation considère que pour annuler le contrat, il aurait, fallut démontrer  qu’au moment de la conclusion du contrat, le salarié était lui-même menacé personnellement par un licenciement ce qui n’était pas le cas en l’espèce puisque seulement il y avait la perspective d’un plan social.

 

S’agissant de la preuve, c’est celui qui se prévaut de la qualité de victime qui doit en démontrer l’existence et la preuve doit être apportée par tout moyen.

 

La sanction est l’annulation du contrat et des dommages et intérêt qui vise à réparer le préjudice par la réparation  et l’annulation du contrat : il y a, deux actions principales : une action en nullité et une action en responsabilité avec la possibilité d’agir en responsabilité pour la victime alors que l’action en nullité est prescrite.

 

§2 la lucidité du consentement

 

Lorsque le consommateur contacte un professionnel, il est en position d’infériorité et il peut alors s’engager sans se rendre compte de ce qu’il fait.

 

Il est donc absolument indispensable de faire en sorte que le consentement du consommateur demeure libre et qu’il soit éclairé, il faut l’informer et parfois lui donner un délai de réflexion.

 

A. L’information

 

Il appartient aux professionnels de renseigner et d’informer et même de conseiller le consommateur, il faut alors évoquer les sources et l’étendue de cette obligation de renseignement.

 

  1. les sources, l’origine de l’obligation de renseignement

Un certains nombre de textes contemporains prévoient l’insertion obligatoire dans les contrats de clauses destinées à éclairer le consentement des parties et notamment des parties faibles et notamment le consommateur.

Au delà des textes spécifiques, la loi impose de manière générale une obligation de renseignement  au profit des consommateurs de manière à rétablir un équilibre des forces aux moments de la signature du contrat.

C’est à dire que le professionnel doit renseigner le consommateur sur l’importance du contrat et sur les conséquences de la signature d’un tel contrat.

 

De son coté le consommateur ne doit pas être totalement assisté et passif. Il doit se renseigner lui-même sur la portée de l’engagement qu’il souscrit.

 

    2. les sanctions au manquement de l’obligation de renseignement

La nullité est parfois la sanction requise, le professionnel peut également engager sa responsabilité civile si on arrive à démontrer qu’il a commis une faute et que le consommateur a subi un préjudice.

 

B. La réflexion

Elle se traduit techniquement par le droit de rétractation c’est donc le droit de se retirer du contrat cela résulte d’un certains nombre de textes que l’on peut regrouper et ordonner autour de deux thèmes :

  • dans certaines hypothèses le contrat ne peut être signé que quelques jours après sa réception.
    C’est à dire que la loi impose à celui qui accepte le contrat de respecter un délai avant de signer. Pendant ce délai la partie doit réfléchir et mesurer la portée de son engagement.

C’est cette technique qui est choisie pour la conduite des contrats immobiliers

 

  • dans d’autres hypothèses le contrat est conclu, l’acceptation est formalisée et une des parties disposes d’un délai pour revenir sur son engagement c’est le droit de repentir.

 

Concrètement le contrat est pré rédigé et il contient une clause qui peut être matériellement détachée du bon de commande et il suffit ensuite d’envoyer cette clause à  l’autre partie pour  lui signifier que l’on renonce , finalement au contrat .

C’est prévu ainsi  en matière: 

  1. de vente à domicile,

  2. en matière de crédit à la consommation,

  3. ou lorsqu’on signe un compromis en matière de vente immobilière.

 

Section 3 : l’objet du contrat

 

Il faut distinguer entre l’objet du contrat et l’objet de l’obligation sachant que dans le Code ce n’est pas toujours clair.

 

  • L’objet du contrat : Opération contractuelle envisagée par les parties (vente, prêt, mandat), c’est l’objectif juridique des parties

  • L’objet de l’obligation : C’est la prestation contractuelle, chaque obligation a pour objet une prestation qui peut être de donner, de faire, ou de ne pas faire. C’est ce que doit faire chacune des parties.

 

Sous section 1 : l’objet de l’obligation

§1 l’obligation de donner

 

Ici la chose qui est transmise doit présenter certains critères fondamentaux : elle doit exister, être déterminée et être dans le commerce.

A. L’existence de la chose

Lorsque le contrat porte sur une chose l’existence de celle-ci conditionne la validité de l’engagement. Si la chose n’existe pas le  contrat est nul car il n’a pas d’objet : c’est le cas du propriétaire d’une chose qui la vend alors que a son insu la chose a disparu à la suite d’un vol ou d’un incendie.

Il faut assimiler à cette hypothèses celle dans laquelle, le contrat se heurte a une impossibilité absolue d’exécution, c’est l’hypothèse d’un contrat de vente d’une chose que l’on ne peut pas exécuter car la chose, l’objet du contrat se situe par exemple à l’étranger et que l’importation est impossible.

 

On peut admettre que la chose n’existe pas au moment de la conclusion du contrat mais qu’elle existera plus tard, la chose est en gestation.

 

Le contrat peut-il porter sur des choses futures ?

La réponse est positive mais la validité du contrat est conditionnée à la réalisation de la chose et à défaut si la chose n’existe pas le contrat sera rétroactivement annulé.

Exemple : la vente d’un immeuble à construire, la vente d’un film non encore réalisé.

De manière plus générale la vente est tout à fait valable si elle porte sur une marchandise non disponible.

Exemple un véhicule automobile.

Parfois la loi interdit le contrat sur la chose future, art 1130 al 2 du Code Civil  qui interdit  le pacte sur succession future.

B. La détermination de la chose

 

L’art 1129 du Code Civil : Ce texte dit qu’il faut que l’obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce. La qualité de la chose peut être incertaine pourvu qu’elle puisse être déterminée.

 

    1) les règles générales

Pour que l’on puisse dire qu’il y ait contrat, il faut savoir à quoi on s’engage ce qui veut dire, que la prestation doit être  définie de manière précise, de manière à ce que la convention ne soit pas affectée d’une ambiguïté ex : Si vous vous engagez  à « faire un geste » le contrat est nul pour indétermination de l’objet de l’obligation. (Le mot geste est un concept trop vague)

 

S’agissant de l’obligation de donner, elle peut porter sur un corps certain ou une chose de genre. Le bien est considéré comme un corps certain quant il est individualisé.

La chose peut être une chose de genre c’est à dire qu’elle existe  en une quantité infinie d’exemplaires. Dans ce cas elle se mesure ou elle se pèse.

C’est le cas pour les denrées alimentaires ou l’eau.

Pour les choses de genre, il faut déterminer la quantité de la chose et si la quantité ne peut pas être déterminée au moment de la conclusion du contrat, elle doit absolument être déterminable en cours d’exécution du contrat : par exemple le contrat par lequel une compagnie pétrolière s’engage a assurer la fourniture , en carburant pour le fonctionnement d’une usine pendant un an est valable car au moment de sa conclusion on ne connaît pas le volume de carburant , en revanche au bout d’un an on saura exactement le volume de carburant utilisé.

 

    2) la détermination du prix

Le prix c’est l’objet de l’obligation de payer qui se trouve dans tous les contrats à titre onéreux.

Pour un certain nombre de contrats et notamment les contrats (de vente, de Bail, de travail, d’assurance), la fixation du prix ne doit pas dépendre de l’arbitraire de l’une des parties par exemple : la jurisprudence a considérée comme valable une clause qui détermine que le prix doit être fixé par un expert, ou par référence a un cours officiel.

En revanche a été jugé illicite la clause qui indique que le prix sera  déterminé selon le prix déterminé dans le catalogue de vente du vendeur.(c’est trop aléatoire)

 

Au delà de ces contrats la question qui se pose est la suivante : l’Art 1129 doit- il être appliqué au prix alors que ce texte vise plutôt les choses ?

La Cour de Cassation a répondu dans quatre arrêts rendus en assemblée plénière :

Le 1er Décembre 1995. Ces arrêts nous livrent deux principes : l’art 1129 du code civil n’est pas applicable a la détermination du prix.

Le créancier peut tout à fait fixer unilatéralement le prix à condition qu’il n’abuse pas de ces prérogatives .En cas d’abus constaté par le juge il doit résilier le contrat et le créancier engagera sa responsabilité avec le payement de dommages et intérêts.

Cela signifie que la détermination du prix au sens de l’art 1129 ne constitue pas une condition de formation du contrat sauf pour certains contrats (vente, assurance, contrat de travail, bail, prêt à intérêt).

Il faut également indiquer que si les parties ont oubliées le prix, elles peuvent saisir le juge qui aura la mission de fixer lui-même le prix.

 

C) la chose doit être dans le commerce

L’art 1128 du Code Civil consacre que la chose qui fait l’objet de l’obligation doit se situer dans le commerce, ici le terme de commerce est utilisé dans son sens juridique général : c’est à dire qu’on vise la circulation des biens des richesses, les transactions commerciales toutes les opérations susceptibles de faire l’objet d’un contrat.

 

  • Les choses « hors commerce » présentent une nature à caractère patrimonial, qui se situe hors du commerce les res-nullius : ce sont des choses qui par leurs nature ne sont pas susceptible d’appropriation privée. (l’air, l’eau, le feu)

  • Ce trouve également hors du commerce, les biens du domaine public et des choses dont le commerce est interdit pour des raisons de santé publique (la  drogue).

  • Ne peuvent pas faire l’objet d’une convention « l’état et la capacité  des personnes, ni la personne humaine. »

 

La question s’est posée pour des cessions de clientèle.

La cession de clientèle  est valable lorsque la clientèle est commerciale. La question était plus discutée pour les avocats, les médecins ou les architectes.

Au départ le juge les considérait comme hors du commerce au motif qu’elles reposaient sur un rapport de confiance entre le professionnel et son client ou son patient.

 

Dans un art du 7 novembre 2000 la Cour de Cassation a reconnu la validité de la vente d’une clientèle civile à la condition que soit conservée la liberté de choix du patient.

Il appartient au juge du fond de déterminer si cette liberté existe ou pas ; la solution a été confirmée dans l’arrêt de la Cour de Cassation du 30 juin 2004.

L’arrêt de la Cour de Cassation du 24 septembre 2003 : Une société achète des vêtements à une autre société, et elle se rend compte qu’il s’agit de contrefaçons .Elle demande l’annulation du contrat de vente pour vice du consentement : l’action est rejetée par la Cour d’Appel au motif « qu’il n’y a ni erreur ni dommage. »

 

Cependant la Cour de Cassation considère la vente comme nulle sur le fondement de l’art 1128, car l’objet du contrat de vente est illicite car hors du commerce.

Une marchandise contrefaite se situe hors du commerce donc le contrat de vente est nul et d’une nullité absolue .Il y aura impossibilité de restituer la marchandise car l’obligation de restitution ne peut pas porter sur une chose hors du commerce.

§2 les obligations de faire et de ne pas faire.

Ici la chose doit être possible licite et déterminée

A.l’objet de l’obligation doit être possible

L’impossibilité absolue est relativement exceptionnelle car il est rare de promettre l’impossible.

Néanmoins on peut citer l’exemple d’un engagement qui se heurte à une interdiction ignorée de celui qui s’est engagé .Par exemple de construire un immeuble sur un terrain inconstructible.

 

Le plus souvent l’impossibilité n’est que relative : le débiteur s’est engagé à accomplir un acte qui dépasse ses propres capacités mais qui pourrait être fait pas un tiers.

Par exemple : l’engagement de restaurer un tableau alors qu’on en est incapable.

Dans cette hypothèse le contrat est valable et le débiteur verra sa responsabilité engagée en raison de l’inexécution du contrat.

 

B. l’objet de l’obligation doit être licite

 

Lorsque l’objet de l’obligation constitue une infraction notamment pénale, au-delà des sanctions pénales, le contrat en lui-même est nul et de nullité absolue.

Parfois la validité est soumise à des conditions : exemple la  clause de non concurrence, L’objet est valable sous condition que la clause soit limitée dans le temps et l’espace et elle doit donner lieu à une contre- partie financière si elle ne respecte pas ces conditions, elle sera nulle sur le fondement de la violation du principe de la liberté du travail.

 

Sous section 2 l’objet du contrat

§1 la licéité de l’objet du contrat

On dit qu’il est licite lorsqu’il est conforme « aux exigences de l’ordre public et des bonnes mœurs. »

 

A.La notion de l’Ordre Public

C’est une notion  fondamentale envisagée par l’art 6 du Code Civil

L’ordre public constitue une limite à la liberté contractuelle, on peut schématiquement considérer qu’il relève de deux sources.

  • dans toutes les lois impératives c’est à dire toutes les lois auxquelles on ne peut pas déroger par contrat.

  • dans la coutume c’est  ce que l’on appelle les bonnes mœurs ; cette notion évolue avec l’évolution de la société.

 

B. les extensions de la notion d’ordre public

 

L’ordre public politique : il a pour objectif de maintenir les colonnes de la cité c’est à dire la famille, la propriété, le consentement de la responsabilité.

« Les colonnes de la cité » sont le fondement de l’ordre social. Le contrat ne peut pas ignorer les textes qui sont relatifs au droit de la famille ou de la propriété.

 

L’ordre public social est constitué par les textes du Code du travail c’est à dire le droit de licenciement, le droit de grève, le droit des conditions de travail  et donc le contrat de travail ne peut déroger à ces dispositions qui relèvent de l’ordre public social.

 

L’ordre public économique est constitué essentiellement par le droit de la concurrence.

Toutes les conventions  portant atteinte à la concurrence seront frappées de nullité.

§2 l’équilibre de l’opération contractuelle

Est-il nécessaire pour qu’un contrat soit valable qu’il y ait une équivalence entre les différentes prestations ? Equivalence de valeur entre ce que l’on donne et ce que l’on reçoit ?

 

A priori, le souci de justice est d’équité voudrait qu’il y ait équivalence.

D’un autre coté, le droit doit accepter les mauvaises affaires

Le problème se rattache à la place que l’on donne à la lésion dans le droit des contrats.

Est- ce qu’une partie qui est lésée subit un vice de consentement ?

 

La réponse de principe est que la lésion est différente d’un vice du consentement et donc un contrat déséquilibré est un contrat valable dés lors que le consentement est donné librement et que la cause du contrat existe.

Ce principe connaît un certain nombre d’exceptions :

  • Il y a des cas de lésions admis par le code civil.

  • il y a des cas de lésions admis par des textes postérieurs

  • il y a des cas de lésions admis par le juge.

 

A. Les cas de lésions définies par le Code Civil

 

 L’Art 1118 du C civ.  Précise «  la lésion peut vicier le consentement dans certains contrats ou à l’égard de certaines personnes. »

    1)les contrats

L’Art 1674 c. Civ  déclare qu’en cas de vente d’immeuble, si le prix de vente est inférieur de plus de 7/12 de la valeur réelle le contrat de vente sera annulé.

 

    2)les personnes

Les personnes mineures ou majeures sous sauvegarde de justice, si elles ont été lésées dans les actes qu’elles ont passés, pourront en demander l’annulation sur le fondement de l’art 1305 du C.civ.

Article 1305/
La simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé, contre toutes sortes de conventions ; et en faveur du mineur émancipé, contre toutes conventions qui excèdent les bornes de sa capacité, ainsi qu'elle est déterminée au titre De la minorité, de la tutelle et de l'émancipation.

 

B. Les extensions de la lésion

 

Le juge doit respecter l’art 1118 du Code Civil,  mais dans certains cas on admet  son pouvoir de réviser des contrats abusifs et donc lésionnaires.

 

La jurisprudence la plus significative concerne les agents d’affaires qui sont des intermédiaires qui agissent en toute indépendance et qui perçoivent des honoraires comme rémunération.

Lorsque ces honoraires apparaissent excessifs, les tribunaux se sont donné le droit d’en baisser le montant.

 

 

Section 4.La cause

 

Définition de la Cause.

C’est ce Pourquoi le contrat a été conclu.

Les auteurs proposent un certain nombre de distinctions :

  • Dans les contrats synallagmatiques : l’obligation de chaque partie a pour cause l’obligation de l’autre partie. La cause de l’obligation contre prestation.

  • Dans le contrat de vente, le vendeur doit livrer la chose. La cause de cette obligation  est le paiement du prix et donc paiement de l’autre partie.

  • Dans les contrats unilatéraux, la cause de l’engagement d’une des parties réside dans la prestation antérieurement exécutée par l’autre partie.

Exemple : le contrat de prêt : l’obligation de remboursement trouve sa cause dans le versement par la banque de la somme d’argent : c’est l’objet du prêt.

  • Dans les contrats conclus à titre gratuit, la cause de l’engagement est l’intention libérale.

  • Dans la donation, la cause de l’engagement du donateur est la volonté de faire plaisir ou de rendre service.

 

Il y a deux conceptions de la cause :

  • La conception objective c’est à dire que la cause de l’obligation est l’obligation elle- même.

  • La conception subjective qui réside dans les objectifs des parties : la cause du contrat est la cause de l’opération dans son ensemble.

 

§1 la cause de l’obligation

L’Art 1131 du Code Civil précise : l’idée selon laquelle une obligation doit avoir une contre partie

La cause de l’obligation doit exister. La question est la portée de cette règle.

A.la portée de la règle

    1)le contrat synallagmatique

L’exigence de l’existence de la cause a une double incidence.

  • Au stade de la formation du contrat, la cause est la condition de validité du contrat.

Exemple : le contrat d’assurance est nul par défaut de cause si le risque n’existe pas.

En revanche si la cause de l’obligation disparaît après la conclusion du contrat, le contrat est valable.

  • Au stade de l’exécution du contrat : la cause explique un certain nombre de mécanismes juridiques.

Exemple : elle permet d’expliquer la théorie de l’acceptation d’inexécution.

 

Selon cette théorie,  si dans un contrat synallagmatique l’une des parties refuse d’exécuter sa prestation, l’autre partie peut par mesure de rétention refuser d’exécuter les siennes.

 

Si l’une des parties n’exécute pas son obligation, l’obligation de l’autre partie n’a plus de cause et elle n’a pas à être exécutée.

 

    2)les contrats unilatéraux

 

Par hypothèse les obligations ne sont pas réciproques, le contrat existe car les consentements ont été échangés mais une seule des parties est engagée

Exemple  : pour le contrat de prêt ,seul l’emprunteur est obligé, il doit restituer la chose ou rembourser la somme.

Comment justifier son obligation ?

Dans le contrat unilatéral, la cause de l’obligation ne réside pas dans l’obligation de l’autre partie mais dans une remise préalable, c’est à dire dans le contrat de prêt l’obligation de l’emprunteur se justifie par le fait qu’au moment de la conclusion du contrat, une chose lui a été remise.

Si au moment  de la conclusion du contrat aucune chose n’est remise, le contrat de prêt est nul car il n’a pas raisons d’être.

CC Cham CIV 11/03/2003

Les juges étaient confrontés a une reconnaissance de dette de 120 000 € en réalité la valeur de la dette était inférieure ; le débiteur demande l’annulation de la reconnaissance au motif que la cause est fausse, la Cour d’Appel lui donne raison et annule en intégralité la reconnaissance de dette.

La Cour de Cassation opte pour une autre solution : elle considère que la cause est fausse, mais uniquement de manière partielle ; elle en déduit la validité de la reconnaissance de cette dette mais elle la réduit a la valeur réelle.

 

B.les limites à la règle

Ces limites sont évoquées à l’art 1132 du C Civ qui dispose que la convention n’est pas moins valable quoi que la cause n’en soit pas exprimée.

Ce texte vise exclusivement la question de la preuve de la cause.

Ce texte ne concerne pas les contrats synallagmatiques ni les contrats à titre gratuit pour lesquels il faut continuer à appliquer le droit commun de la preuve.

Le  texte vise les engagements unilatéraux et les reconnaissances de dette.

 

Si on signe un acte dans lequel on reconnaît devoir une somme a une personne sans dire à quel titre, cet acte est valable car on présume que la cause existe.

Si le débiteur souhaite annuler son engagement il lui appartiendra de démontrer qu’il n’a reçu en réalité aucune somme.

 

§2 La cause du contrat

La distinction entre la cause de l’obligation et la cause du contrat est à l’origine doctrinale.

Aujourd’hui on la retrouve en jurisprudence : la cause du contrat est le motif, le mobile en l’absence duquel les parties ne se seraient pas engagées.

La question ici est non pas de savoir si la cause du contrat existe mais si elle est licite.

La cause du contrat doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

 

A. Application

 

On peut prendre comme exemple le cas d’un comptable qui conclut un contrat de travail pour exercer sa profession dans une maison de tolérance.

L’objet du contrat est parfaitement licite puisqu’il s’agit de tenir une comptabilité.

En revanche la cause du contrat est illicite car il participe à une opération qui est immorale et contraire aux bonnes mœurs.

Le contrat de travail est nul pour cause illicite.

Ce type de contrat pourrait devenir valable si la loi change.

B. L’acceptation

L’acceptation est libre personne n’est tenu d’accepter une offre .On s’intéressera a la forme, l’objet et la connaissance de l’acceptation.

L’acceptation est l’agrément inconditionnel de l’offre, c’est l’acceptation telle quelle et sans réserve de l’offre.

*La réponse mise avec réserve sur un élément essentiel n’est pas une acceptation.

Par exemple, le destinataire répond à l’offrant qu’il est d’accord avec l’offre mais pas sur le prix (élément subjectif essentiel de l’offrant) : il n’y a pas acceptation.

Je vous achète le bien non à 20 000 mais à 15 000 : offre d’achat.

Je vous achète le bien mais pas à ce prix : proposition.

*La réponse peut aussi comporter une réserve sur un élément accessoire que l’acceptant souhaite rendre essentiel. Dans ce cas, on ne pourra pas parler non plus d’acceptation.

Je vous propose de vous livrer telle quantité de marchandise à X F le kilo. Le destinataire accepte mais à condition que ce soit livré dans les 24h : c’est un élément accessoire essentialisé. Il n’y a pas de contrat de vente mais y a t il offre d’achat ? Oui. Le contrat se formera sur la dernière offre émise à condition d’acceptation.

Voy. Cass. 23.02.69, Pas., 1970, I, 73

    1. La forme de l’acceptation

Il n’y a pas de forme particulière, il suffit que la réponse traduise une volonté certaine de contracter cette acceptation peut donc être expresse c’est à dire écrite mais elle peut également résulter d’un simple geste .un hochement de tête, un oui. L’acceptation peut être tacite c’est à dire résulter de l’exécution du contrat.

La principale question qui se pose est de savoir si l’acceptation peut résulter d’un silence. Faut- il appliquer l’adage «  qui ne dit mot consent » ?

La réponse de principe est qu'en droit des contrats le silence ne vaut pas acceptation car le silence ne permet pas de déceler une volonté de contracter on considère qu’il ne vaut pas acceptation, il y a des exceptions :

-il y a des lois spéciales qui prévoient que le silence correspond à une réponse positive. C’est notamment le cas en droit des assurances.

-Le silence vaut acceptation lorsque les usages d’une profession vont dans ce sens (ex : droit bancaire)

-Lorsque les parties sont en relation d’affaire depuis un certain temps et qu’elles ont un gros volume de transaction entre elles.

-Lorsque l’offre est faite dans l’intérêt exclusif du destinataire.

La jurisprudence récente confirme cette solution arrêt du 16 avril 1996 et l’arrêt du 18 avril 2000, il s’agissait de la réparation d’un bateaux de plaisance , le réparateur demandait le paiement de travaux non inclus dans le devis. Pour justifier sa demande il indiquait qu’il avait écris au propriétaire des bateaux pour l’informer qu’il y avait des travaux supplémentaires , les propriétaires n’ont pas répondu et les juges ont considérés que leur silence ne valait pas acceptation et par conséquent ils n’avaient pas a payer le prix des travaux supplémentaires.

    2. L’objet de l’acceptation

La plupart du temps le simple « oui » suffit à former le contrat mais certaines situations sont plus complexes.

Il faut constater une concordance entre l’offre et l’acceptation

Il faut que l’acceptation soit conforme à l’offre. Si l’acceptant fait une réponse différente par rapport au terme et au contenu de l’offre, il s’agit d’une contre proposition on rentre donc dans le système du marchandage.

Par ailleurs il faut se demander s’il est nécessaire que l’acceptant donne son accord sur l’ensemble des éléments de l’offre.

Il faut distinguer deux hypothèses :

*1er hypothèse : l’offre est complète c’est à dire elle contient tous les éléments du contrat envisagé. Dans ce cas celui qui veut former le contrat n’a pas besoin de préciser qu’il est d’accord sur tous les éléments.

Si il accepte uniquement les éléments essentiels : ex en matière de vente, la chose et le prix tout en refusant le délai de livraison dans ce cas le juge considère que le contrat n’est pas formé.

*2eme hypothèse : l’offre est réduite aux seuls éléments essentiels du contrat, le contrat sera définitivement formé si l’acceptation porte sur ces éléments essentiels. Pour les éléments accessoires les parties devront s’entendre plus tard et si elles n’y parviennent pas c’est le juge qui tranchera et il se référera alors aux usages.

     3. La question du contrat entre absents

C’est un hypothèse plus ou moins complexe, celle dans laquelle les personnes qui veulent contracter sont géographiquement distantes l’une de l’autre. C’est par abus de langage qu’on parle de contrat entre absents, parce que l’absent en droit c’est celui dont on est resté longtemps sans nouvelle jusqu’à douter de son existence. C’est l’hypothèse de l’incertitude sur la personne. 
Or ici on fait allusion au contrat de personnes non présentes. C’est pourquoi l’appellation de contrat par correspondance traduit mieux la réalité.
C’est un problème qui présente deux intérêts relativement à la date et au lieu de conclusion du contrat. En effet la date du contrat va permettre de déterminer à partir de quel les parties se sont soumises aux obligations contractuelles.
Quant au lieu du contrat, il permet dans la plupart des cas de déterminer le tribunal compétent.
A ce niveau, deux doctrines se sont manifestées, chacune défendant une théorie bien précise :
-    la théorie de l’émission : qui selon elle, le contrat entre absent est conclu à partir du moment où l’acceptant aura émis son intention d’accepter le contrat. Cette théorie contient deux sous variantes :
*La théorie de la déclaration : il suffit que le destinataire ait émis son intention, son acceptation.
*Le système de l’expédition : qui selon elle prend effet au moment où le destinataire se dessaisit de son acceptation en expédiant sa réponse. (Cette théorie contient des critiques dans la mesure où elle n’est pas totalement satisfaisante. Cette pourquoi une seconde théorie est née :

-    la théorie de la réception : elle comprend deux sous variantes :
*La théorie de la réception proprement dite, dans laquelle le contrat est formé en lieu et au moment de l’arrivée de l’acceptation.
*La théorie de l’information en vertu de laquelle le contrat est conclu lorsque l’offrant aura effectivement eu connaissance de l’acceptation, c'est-à-dire concrètement quant il aura lu sa lettre. Mais dans ce cas aussi, il faut convenir que l’on fait dépendre la conclusion du contrat de la diligence bonne ou mauvaise de l’offrant.
C’est ce qui explique certainement la contrariété de la jurisprudence qu’aucune des deux théories n’est satisfaisante.
Selon la matière les juges appliqueront l’une ou l’autre des théories avec une préférence pour la théorie de l’émission.
 

§2 Le processus de négociation du contrat

La période précontractuelle est une période qui peut être plus ou moins longue. Les parties n’ont pas encore conclu leur contrat définitif. Elles n’en sont qu’aux préludes. Cette période peut être sériée en trois principales phases à savoir : la période des pourparlers, la promesse unilatérale de contrat et la promesse synallagmatique.
On va envisager ces discussions de manière chronologique. L’initiative, la conduite et la fin des négociations.

A-    L’initiative des pourparlers 
En raison du principe de la liberté contractuelle et de l’autonomie de la volonté, toute personne peut à tout moment prendre l’initiative d’entrer en pourparlers avec une ou plusieurs autres personnes. Ces démarches peuvent être officieuses ou officielles.

 

Deux grands principes ressortent de la jurisprudence. La conduite des négociations relève de la liberté contractuelle. On est libre de conclure ou de ne pas conclure. On est libre de stopper ou de continuer les négociations. On est libre du choix des contractants, donc de faire aboutir les négociations avec l’un ou avec l’autre. Pour autant, il ne faut pas que cette liberté dérive en abus.
De sorte que les juges sont venus encadrer l’exercice de cette liberté.  Les partenaires sont tenus d’un devoir de loyauté dans la conduite de la négociation. Elle n’est que l’expression d’un principe plus général, plus fondamental : bonne foi. Elle va imposer le devoir de mener des négociations de manière loyale, et le devoir d’information. Une obligation d’informer loyalement son partenaire. Chacun doit délivrer à l’autre des informations dont l’autre ne peut pas avoir accès. Qui sont déterminantes de son consentement. Cet arbitrage va dépendre notamment de la qualité des cocontractants. Lorsqu’il y a un rapport de force très équilibré, le devoir du plus fort prime. Le devoir d’informer du vendeur au consommateur, prime.
Par exemple : je le laisse engager des frais très importants pour la négociation, et je romps brutalement la négociation. La difficulté sera évidemment de démontrer qu’il y a eu ou pas mauvaise foi. Le principe est le même : c’est bien la mauvaise foi.

 

La question qui se pose : quelle est la nature de la responsabilité du fautif que l’on va engager ? Est-ce une responsabilité contractuelle ou délictuelle ? Contractuelle (1147) : vient sanctionner un contractant qui a manqué à ses obligations contractuelles. Sanctionne l’inexécution fautive d’un contrat.
Par hypothèse, on est dans les pourparlers. Puisqu’il n’y a pas de contrat, il n’y a pas d’inexécution du contrat. La responsabilité de celui qui rompt de manière fautive les pourparlers, c’est une responsabilité délictuelle (1382) : la faute est commise avant la conclusion du contrat.

 

 

B-    La conduite des pourparlers
On suppose ici que la négociation a été engagée soit elle se déroule librement c'est-à-dire les parties négocient de manière informelle et elles concluent ou pas le contrat, ou bien la négociation se trouve ponctuée et encadrée par un certains nombres d’accords que l’on appelle précontrat, accord de principe, promesses qui ont des forces juridiques plus ou moins contraignantes.

 

1)    Les formes non contractuelles des pourparlers
C’est une phase de discussion qui ne donne lieu à aucun accord  formalisé. Les difficultés juridiques apparaissent lorsqu’une faute est commise pendant les discussions et que l’une des parties subit un préjudice.
Par exemple la rupture brutale des pourparlers est-elle une attitude fautive susceptible d’engager la responsabilité civile de son auteur ? 
Sur ce terrain, la rupture des pourparlers n’est pas en elle-même fautive. Toute personne est en principe libre de rompre les pourparlers. Toutefois, cette rupture ne devient fautive que si elle s’accompagne de circonstances particulières c'est-à-dire s’il y a rupture abusive ou bien rupture de mauvaise foi, ou rupture avec intention de nuire.
Arrêt du 06 janvier 1998 : la cour de cassation a considéré que le fait pour une partie de laisser les pourparlers se poursuivre tout en sachant qu’il y aurait échec constitue une faute qui engage la responsabilité civile de son auteur.
Arrêt de la chambre Commerciale du 26 novembre 2003. Il y a eu une rupture fautive des pourparlers, la question qui se posait était : « quel est le préjudice à réparer ? ». 
Pour la cour de cassation le préjudice comprend :
- Les frais engagés par la négociation « frais de déplacement ou de réception », et dans le préjudice, il peut y avoir le prix d’un certain nombre d’études.
La Cour de Cassation indique que ce préjudice n’inclut pas les profits espérés de la conclusion du contrat.
Lorsqu’une partie est l’auteur de rupture fautive et que la partie fautive conclut le contrat avec un tiers est-ce que la partie victime de la rupture peut engager la responsabilité du tiers au motif qu’il connaissait l’existence des pourparlers?
La réponse de principe de la Cour de Cassation est que l’on ne peut pas engager la responsabilité du tiers sauf si la victime arrive à démontrer que le tiers a agi à son égard avec intention de nuire.

2)    Les formes contractuelles de pourparlers.
Ces formes contractuelles sont nombreuses et variées.
On les retrouve sous le terme générique d’avant contrat.
L’avant contrat c’est déjà un contrat mais il n’a pas la même force juridique que le contrat définitif car il ne fait que le préparer.
Il y a trois formes d’avant contrat, il y a les contrats de négociation, les promesses de contrat, les contrats intérimaires et les contrats cadres.

 

a)    les contrats de négociations 
On les appelle souvent des accords de principe ; ces accords obligent les parties à négocier en vue de conclure le contrat définitif. L’obligation essentielle de l’accord de principe est celui de négocier de bonne foi mais les parties n’ont pas l’obligation de conclure le contrat. 
Par exemple dans le cas d’un licenciement l’employeur peut prendre l’engagement d’examiner la réintégration d’un salarié si la conjoncture économique s’améliore, il a l’obligation d’examiner la candidature du salarié mais il n’aura pas l’obligation de l’embaucher.

 

b)    les contrats intérimaires et les contrats cadres
*Le contrat intérimaire c’est celui qui organise une négociation par exemple dans le cadre d’une vente. Le contrat intérimaire dira si l’essai est satisfaisant, le contrat de vente sera conclu avec une date de conclusion qui remonte au début de l’essai cette période d’essai se retrouve dans le Contrat de travail.
*Le Contrat cadre a pour objet de définir les grandes lignes d’une opération contractuelle et il définit le cadre des relations qui vont s’établir à l’avenir entre les parties.
Cela signifie que le contrat cadre prévoit la conclusion dans le futur d’un certain nombre de conventions d’application du contrat cadre lui-même. 
Par exemple : dans les relations entre un débit de boisson et un brasseur, il y a souvent un contrat cadre qui définit l’essentiel des relations commerciales c’est à dire le prix et le volume annuel de bière et tous les trimestres les parties concluent des conventions d’application qui vont permettre au bar de s’approvisionner régulièrement pour le trimestre à venir. 
On retrouve ce type de contrat dans les relations entre les stations de services et les compagnies pétrolières.

 

c)    les promesses de contrat 
On distingue trois types :
•    Le pacte de préférence
La Première  forme est le pacte de préférence
Dans le pacte de préférence : une partie que l’on appelle le promettant s’engage envers une autre partie, le bénéficiaire, à conclure ultérieurement un contrat par préférence à d’autres personnes : les tiers. C’est une clause par laquelle une personne s’engage envers une autre à lui proposer, en priorité, la conclusion d’un contrat donné le jour où elle se déciderait à le passer. 
Ce pacte se retrouve dans les sociétés commerciales par ex : un actionnaire, s’engage de la manière suivante : s’il décide de céder ces actions, il s’engage à les proposer en priorité à un ou plusieurs autres actionnaires qu’il a lui-même désignés dans sa promesse.
Arrêt du 15 janvier 2003 la Cour de Cassation a indiqué que le pacte de préférence est valable même s’il ne prévoit aucun prix ni aucun délai pour conclure le contrat définitif. 
La question qui se pose est de savoir ce qui se passe si le promettant contracte avec un tiers en méconnaissance de son engagement.
La sanction sera des dommages et intérêts : le bénéficiaire obtiendra des dommages et intérêts de la part de celui qui a violé l’engagement de préférence.
Est-ce que le bénéficiaire peut faire annuler le contrat ? Il peut obtenir l’annulation du contrat à condition de démontrer que le tiers avait connaissance du pacte de préférence et qu’il avait connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

•    La promesse unilatérale de vente
« Convention par laquelle une personne (le promettant)s’engage à vendre à une autre (bénéficiaire) un bien. »
Le bénéficiaire de la promesse a l’option soit d’acheter soit de renoncer à la vente.

 

*La PUV se distingue de l’offre de contrat qui n’est pas un contrat mais un simple engagement unilatéral de volonté. Mais la différence fondamentale est que l’offre est révocable à tout moment alors que la PUV est en principe irrévocable.
*La PUV doit être distinguée du pacte de préférence : la différence fondamentale est que dans le pacte le promettant ne s’est pas d’ores et déjà engagé à vendre.

 

a)    Les conditions de validité
La promesse est soumise aux conditions de fond habituelles d’un contrat.

b)    Les effets de la promesse
    Avant la levée de l’option
La vente n’est pas encore formée, le bénéficiaire de la promesse n’est pas titulaire d’un droit réel sur le bien mais simplement d’un droit de créance contre le promettant.
Ce droit de créance peut être cédé par le bénéficiaire à un tiers et la promesse contient souvent une clause accordant une faculté de substitution au profit d’un tiers.
Le promettant est, quant à lui, obligé comme s’il avait déjà vendu et ce depuis la conclusion de la promesse.
 

*Pendant combien de temps le promettant doit-il tenir sa promesse ?
La promesse est consentie pour une durée déterminée, si la promesse est consentie à durée indéterminée la règle en principe est que le promettant est tenu pendant 30 ans.
La jurisprudence permet au promettant de mettre en demeure le bénéficiaire d’opter après un délai raisonnable.

 

*Que ce passe –t-il si le promettant vend  le bien à un tiers dans cette période d’attente où il est normalement engagé ?
Pour autant le promettant ayant violé sa promesse engage sa responsabilité contractuelle et sera redevable à l’égard du bénéficiaire comme dans le pacte de préférence, le bénéficiaire peut également demander la nullité de la vente, si le tiers était de mauvaise foi c'est-à-dire si il connaissait l’existence de la promesse. 

 

*Quelle est la sanction lorsque le promettant rétracte sa promesse avant la levée de l’option ?
Sur ce problème la Jurisprudence a rendu une décision importante de la Cour de cassation de 1993 ou la cour énonce qu’en cas de rétractation la seule sanction est l’allocation de dommages et intérêts.

    Lors de la levée de l’option et après la levée de l’option 
Deux possibilités se présentent :
-    Soit le bénéficiaire renonce à acheter, dans ce cas il perd l’indemnité d’immobilisation.
-    Si le bénéficiaire opte pour l’achat, la promesse se transforme en vente, la vente est supposée se former à ce jour (il n’y a pas de formation rétroactive de la vente).
Si la vente est formée au jour de la levée de l’option elle n’est bien souvent pas encore achevée pour des raisons : bien souvent cet acte de vente doit être réitéré par un acte notarié qui est nécessaire en matière immobilière.
Il est fréquent en pratique que la PUV soit conclue sous plusieurs conditions notamment la condition de l’obtention de prêt ; la vente devient une vente sous condition suspensive d’obtention de prêt : si le prêt est accordé, la vente sera réalisée ; s’il est refusé, la vente est caduque et dans ce cas, le bénéficiaire pourra obtenir restitution de l’indemnité d’immobilisation car l’échec de la vente ne relève pas de sa volonté.

•    Les promesses synallagmatiques
Art 1589. La promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix.
Les parties qui ont signé la promesse sont en principe obligées de signer l’acte authentique qui ne fait qu’entériner leur accord définitif. Ainsi, si l’une des parties refuse de signer, l’autre peut poursuivre l’exécution forcée de la vente et obtenir à cette fin une décision qui constatera la vente et vaudra vente.
*Par exception, il peut exister des cas où la promesse de vente ne vaut pas vente car les parties ont inséré une clause au terme de laquelle elles considèrent l’acte réitératif comme étant un élément constitutif de leur consentement.
*Il peut arriver que les juges considèrent que des promesses ne valent pas vente ; il s’agit, dans ce cas, d’un simple projet de vente.
*Par exception, il peut exister des cas où l’une des parties au contrat ne sera pas obligée de finaliser la vente car la loi lui reconnaît un droit de rétractation c’est à dire de revenir sur son consentement.

C-    L’issus des pourparlers
Si la négociation aboutit, le contrat est définitivement formé.
Si la négociation échoue la question est de savoir si les parties sont tout de même tenues à des obligations.
Les parties, même en cas d’échec peuvent être tenues à des obligations notamment obligations de confidentialité et de discrétion qui les empêchent de divulguer toutes les informations qu’elles ont recueillies pendant les négociations sur l’autre partie.

Sous-section 2 : Les qualités  du consentement

Pour que le contrat soit valablement formé, il est nécessaire que la volonté des parties existe mais ce n’est pas suffisant.

Il faut que le consentement des parties présente un certain nombre de qualités.

L’Art 1109 du Code Civil, indique qu’il n’y a pas de consentement valable si le consentement n’a était donné que par erreur, par violence ou par obligation.

L’erreur, la violence et le dol sont des vices du consentement. Si le consentement est vicié la loi protège les parties en leur permettant de demander sous certaines conditions la nullité du contrat.

La preuve d’un vice du consentement est difficile, le juge étend le domaine de la protection des parties en imposant un devoir de contrôle ou de renseignement à la partie au contrat qui est en position de force.

Deux modes de protection des parties au contrat sont possibles :

Ce qui a été fixé par les parties présente un caractère obligatoire, c’est à dire les parties doivent impérativement les respecter.
Parfois , il est difficile de déterminer ce qu’ont voulu réellement  les parties, leurs intentions parfois ne sont pas très claires, il faut alors interpréter le contrat pour savoir ce à quoi les parties se sont réellement engagées.


L’hypothèse ou les parties ont souhaitées dissimuler tel ou tel aspect du contrat ( dessous de table)
Les parties ont la possibilité de révoquer tout ou partie du contenu du contrat.

§1 l’interprétation du contenu du contrat.

Une fois que l’existence du contrat est démontré, il peut s’élever un désaccord entre les parties sur le sens du contrat , une clause du contrat peut être ambiguë, le contrat peut comporter des lacunes , il peut être incomplet.
Lorsqu’il y a matière à interprétation, si les parties ne se mettent pas d’accord sur l’interprétation , c’est au juge de livrer cette interprétation .
Le juge est l’interprète de la loi et du contrat .Quant il interprète la loi , il a peu de directives En revanche lorsqu’il doit interpréter un contrat , la loi lui donne un certain nombre de directives.

A.    Les règles générales d’interprétation des contrats.


Une Série d’ art  de 1156 à 1164 du code civil donnent des directives au juge , ils répondent à deux idées :
-    il faut rechercher la volonté des parties


Art 1156 Cciv : il ne faut pas s’arrêter au sens littéral des termes utilisés par le contrat, il faut chercher plutôt qu’elle a été l’intention commune des parties.
Une clause doit s’interpréter en fonction de son contexte et donc des autres clauses du contrat.
Lorsqu’une clause est susceptible de deux interprétations , il faut retenir celle qui correspond le plus à la nature juridique du contrat.
Parfois il y a Contradiction dans un contrat entre des  clauses imprimées et des clauses inscrites à la main. Il  faut faire prévaloir les clauses manuscrites parce qu’on présume qu’elles expriment véritablement la volonté des parties.

-    le législateur dit au juge qu’il peut interpréter la contrat au nom de l’équité, donc dans le sens des intérêts  de la partie faible au contrat ( art 1162 Code .Civ)
-    
B.    les rôles respectifs des juges du fond et de la Cour de Cassation .

En matière d’interprétation des contrats, les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation .
La cour de Cassation s’efface devant ce pouvoir souverain.
Lorsque le juge interprète la loi  ,c’est la question de droit .
Il y a la nécessité d’une seule interprétation donnée par la cour de Cassation pour que la loi s’applique de la même façon a tous les ressortissants sur le territoire français.

En revanche , l’interprétation du contrat est une question de fait car il s’agit de rechercher la volonté des parties.
Les juges du fond sont mieux placés pour cela que la cour de cassation et il n’est pas nécessaire de réaliser une interprétation unique.
La cour de Cassation exerce tout de même un contrôle, un contrôle de la qualification donnée au contrat pas les juges du fond en cause.
Lorsque l’on détermine la catégorie juridique à laquelle appartient un contrat, c’est une question de droit parce qu’il en découle toutes les règles qui seront appliquées au contrat.

La Cour de cassation a un rôle à jouer en ce qui concerne l’interprétation des contrats types     ( diffusés à des millions d’exemplaires) exemple les  contrats d’assurance, ou de transport.
Ainsi  il y a un besoin d’unité dans l’interprétation donnée par la Cour de cassation .
Le pouvoir !souverain des juges du fond ne les autorisent pas à dénaturer les clauses d’un contrat qui doivent être claires et de précises.
Si la Cour de cassation s’aperçoit qu’une clause d’un contrat a été interprétée par les juges du fond alors que  la signification de la clause est très claire, les juges du fond seront censurés parce qu’ils n’ont pas le droit de réécrire le contrat lorsque celui-ci n’en a pas besoin.

§2 Simulation 

Lorsque l’une des parties produit un écrit secret qui est contradictoire au contrat apparent et qu’elle indique que son intention réelle est contenue dans l’acte secret faut-il privilégier l’acte secret ou apparent ?
C’est le problème de la simulation : le mensonge est concerté parce que les deux parties en ont eu connaissance.
Les parties signent un contrat et puis de manière secrète concluent un contrat-lettre qui peut avoir un intérêt fiscal ou qui existe car une des parties a utilisée un prête-nom pour le contrat apparent. On peut analyser la simulation de trois manières différentes :

    Soit  dans une conception libérale et les deux actes sont  reconnus valables.
    Soit on adopte une conception objective et seule le contrat apparent  est valable car il faut préserver les intérêt des tiers.
    Soit selon une conception morale, il y a annulation de l’acte secret uniquement si il y a fraude.

Le Code civil donne un exemple : art 1321 : les contres-lettres n’ont d’effet qu’entre les parties.
Elles sont inopposables aux tiers .Dans ce cas d’espèce la contre-lettre n’est pas annulée et les tiers pourront se prévaloir en fonction interne, soit de l’acte apparent, soit de la contre-lettre.

les formes de la simulation 
La simulation  peut porter sur tous les éléments constitutifs du contrat  .Elle concerne:
-    le consentement : dans l’acte apparent de la conclusion d’un contrat de travail  et dans la contre lettre le contrat de travail n’existe pas.
-    La Cause : dans l’acte apparent parties indiquent qu’elles  sont de contrat de vente et dans la contre-lettre, elles le qualifient de donation .
-    L’Objet : acte apparent fixation d’un prix, contre lettre, le prix totalement différent beaucoup plus élevé (dessous de table)
-    La Personne contractante : technique du prête-nom, de l’homme de paille la véritable identité de la partie se trouve dans la contre lettre.

le régime juridique de la simulation 
entre les parties
le principe : si la contre-lettre remplit toutes les conditions de validité posées par la loi et donc si elle respecte l’ordre public, elle est valable mais elle a un caractère  obligatoire
Dans le cas inverse, on ne prendra en compte que le contrat apparent parque qu’il n’est pas possible de réaliser secrètement ce que la loi proscrit ouvertement.

les exceptions :
-  art 1099 al 2 Code .Civ : « toutes donations déguisées ou faites par personne interposées est nulle »         
En matière de donation la simulation sera exclue

Deuxième  exception : ce texte  annule les contre-lettres qui augmentent secrètement le prix pour les ventes d’immeuble de fond de commerce , ou d’offices ministériels.
La pratique des dessous de table est interdite avec la question  est-ce que la nullité se limite a la contre-lettre ou est-ce qu’elle gagne l’ensemble de l’opération .
Pour la jurisprudence, seule la contre-lettre doit être annulée dans  un souci de protection de l’acquéreur .
En réalité c’est une prime à la dénonciation d’un acte secret dans la mesure ou si l’acquéreur dénonce la contre-lettre qu’il a signé il obtiendra sa nullité et donc la disposition de la majoration du prix mais il conservera quant même le bénéfice de la vente au prix initial inférieur.

 

2) le régime entre les parties et les  tiers

 

La contre-lettre est opposable au tiers de mauvaise fois c’est à dire ceux qui ont eu connaissance de la simulation .Des tiers, de bonne foi, disposent d’une option en fonction  de leurs intérêts ,ils s’en tiennent soit à l’acte secret soit à l’acte apparent 
Enfin, si un conflit oppose   plusieurs tiers à propos d’opérations contractuelles , le tiers qui va l’emporter est celui qui va se prévaloir de l’acte ostensible c’est à dire de l’acte apparent.

§3 la révocation du contrat


Examen de l’Article 1134 al 2 du Code civil : les parties à un contrat peuvent très bien révoquer ou modifier ce contrat en signant un nouvel accord ,c'est-à-dire que les parties sont liées par le contrat jusqu’a ce qu’un nouvel accord vienne détruire le précédent.
La nouvelle convention, celle qui a pour objet la révocation de l’autre, doit obéir aux conditions de validité du contrat .Cette nouvelle convention, évidemment suppose le consentement des parties qui peut être expresse ou tacite et les parties vont déterminer dans le nouvel accord l’étendue de la révocation et les effets de la révocation c’est a dire que concrètement, les parties dans le nouveau contrat vont préciser si l’ancien est révoqué totalement ou partiellement et les parties précisent également si la révocation est rétroactive ou non.

Section 2 : les limites à la liberté contractuelle.


La liberté contractuelle est le principe fondateur mais il n’est pas tout puissant ; il se heurte à des limites qui tiennent au contrat lui même et des limites qui tiennent aux exigences de l’ordre public .

Sous section 1 ère : Les limites tenant à l’essence du contrat
Tout contrat quel qu’il soit comporte des obligations essentielles qui lui sont inhérentes ; on peut en distinguer deux :
-    l’obligation fondamentale du contrat
-    l’obligation de bonne-foi


§1 l’obligation fondamentale 


A.    la notion d’obligation fondamentale


Pour cerner l’obligation fondamentale , il faut s’appuyer sur une distinction tri-partite entre les différents éléments qui constituent le contrat.
Dans un contrat, il y a des éléments qui sont accidentels , des éléments naturels et des éléments essentiels.

•    les éléments accidentels sont ceux expressément voulus par les parties mais qui ne dépendent pas de la nature du contrat :Ex dans un contrat de vente , les éléments accidentels sont les clauses qui concernent les modalités de livraison ou une clause relative à la compétence territoriale en cas de litige. 

•    Les éléments naturels sont des éléments qui font normalement partie du contrat : ex : dans un contrat de vente , le vendeur doit ,en principe, garantir l’acquéreur de la qualité de la chose livrée .Cependant ces éléments naturels peuvent être éliminés par les parties, c’est à dire que dans un contrat de vente, une clause peut stipuler que le vendeur ne garantira pas l’acquéreur contre tel ou tel vice affectant la chose

•    Les éléments essentiels du contrat  sont ceux en l’absence desquels le contrat n’a aucune raison d’être .Dans le contrat de vente , il faut qu’il y ait le paiement d’un prix et le transfert de la propriété d’une chose.

L’obligation fondamentale fait partie des élément essentiels ,c ‘est ce que l’on appelle la prestation caractéristique du contrat : celle qui va caractériser le contrat.
Dans les contrats synallagmatiques et à titre onéreux on a souvent  deux obligations essentielles :
-  l’une est la paiement du prix
l’autre obligation est l’obligation fondamentale celle qui va donner au contrat son nom.
Dans un Contrat de Bail : la prestation caractéristique est l’obligation du propriétaire qui doit permettre au locataire de jouir paisiblement des lieux.

 

B.    l’intérêt de l’obligation fondamentale


L’obligation fondamentale est déterminante pour s’assurer de la validité du contrat. 
Les parties déterminent librement le contenu de la convention ,elles revoient des éléments accidentels .Elles peuvent écarter des éléments naturels du contrat, en revanche les parties ne peuvent pas toucher à l’obligation fondamentale car à défaut le contrat serait nul pour absence de raison d’être.

§2 l’obligation de bonne-foi
Cela consiste a se comporter loyalement  entre parties et cela les obligent également à collaborer.


A.    L’obligation de se comporter loyalement


Elle est inscrite à l’art 1134 al 3 du code civil qui dit que «  les conventions doivent être exécutées de bonne- foi »  Cette obligation joue pour toutes les clauses du contrat.
Par exemple si dans un contrat de transport de marchandise ou de personnes aucun délais n’est prévu , le juge ne se fondant que sur l’obligation de bonne-foi indique que les délais doivent être raisonnables et  fixes.
La bonne-foi ne peut pas tout permettre.
Cour de cassation 18 décembre 2002
Des locataires juifs souhaitaient obtenir de leur propriétaires la pose d’une serrure mécanique qui est le seul système de fermeture qu’ils peuvent utiliser pendant Shabbat .Sous le visa de l’art 1134 du code civil et l’art 9 de la CEDH la Cour de cassation a rejeté les prétentions des locataires en indiquant que les pratiques religieuses des locataires n’entrent pas dans le champs contractuel du bail  et donc elles ne font naître aucune obligations spécifiques à la charge du propriétaire .
Cela signifie que sauf si le contrat de bail le prévoit expressément , une partie n’a pas  a adapter le contenu du contrat aux pratiques religieuses observées par l’autre partie.

B.    le devoir de collaboration 


La bonne-foi ne se limite pas à la sanction des comportements malhonnêtes ou incohérents 
La bonne-foi va plus loin : elle valorise l’esprit de collaboration entre les parties.
En Droit du travail par exemple  : le salarié est tenu par un devoir de collaboration dans la mesure ou il doit s’abstenir de tout comportement pouvant remettre en cause l’autorité du chef d’entreprise ; on attend qu’il se comporte correctement à l’égard des autres salariés de la hiérarchie et de la clientèle de l’entreprise.
Il doit se conformer au règlement intérieur et à toutes les directives individuelles qu’il reçoit de la direction de société .Parfois ce devoir de collaboration trouve un prolongement une fois que le contrat de travail a été rompu . Le prolongement de l’obligation de collaboration est l’obligation de non concurrence ou de confidentialité sur les secrets de l’entreprise .
De son côté, l’employeur a également un devoir de collaboration : l’entreprise à le devoir d’assurer l’adaptation d’un salarié à l’évolution de son emploi :obligation de formation qui dans bien des cas évite le licenciement.
Cette obligation de collaboration se trouve aujourd’hui dans tous les contrats d’embauche.

Cour de cassation 23/01/1996 ici la cour de cassation a décidé qu’un débiteur doit vérifier que le créancier lui a bien facturé toutes les prestations , et si besoin est l’avertir de son erreur .
Cette solution est extrême car ici le devoir de collaboration se transforme en un devoir d’ingérence dans les affaires d’autrui.

 

Sous section 2 : Les limites tenant à l’ordre public ;


Par référence à l’ordre public le législateur et le juge interviennent pour compléter le contenu du contrat ils y intègrent des obligations qui n’ont pas fait l’objet de négociations entre les parties .
Le Législateur intervient pour protéger certaines catégories sociales et il réglemente certains contrat (contrat de bail, de travail ), ces contrats contiennent par l’effet de la loi des dispositions impératives qu’il n’est pas possible d’écarter.

De son côté la jurisprudence a également imposée des obligations qu’il faut respecter selon le contrat qui est envisagé.
La jurisprudence ici s’appuie sur un texte du Code Civil art 1135 :elle a dégagée la théorie des suites du contrat .Selon cette théorie le contrat contient ce qu’ont voulu les parties .
Il contient également les obligations  imposées par l’équité par les usages et par la loi .
Au sein de ces obligations d’origine jurisprudentielles il y a :
    l’obligation de conseil et de renseignement
    l’obligation de sécurité

§1 les obligations de renseignement et de conseil
Elles sont parfois prévues par un texte mais dans la majorité des cas c’est le juge qui indique que tel ou tel contrat contient  une obligation de conseil .
Cette obligation consiste à informer l’autre partie de toutes les conséquences techniques et financières du contrat envisagé.

L’obligation de conseil est plus dense 
Normalement elle doit aider l’autre partie à se déterminer .
Si l’obligation de renseignement n’est pas respectée, celui qui y était tenu engage sa responsabilité contractuelle ;
Parfois c’est une obligation qui est imposée avant la conclusion du contrat. 
Parfois elle peut jouer pendant l’exécution du contrat.

Ces obligations de conseil et de renseignement sont surtout à la charge des professionnels       ( notaire, architecte vendeur , avocat)
La profession visée en ce moment sont les professions médicales, il y a une évolution de la jurisprudence.
Dans l’Arrêt 7/10/1998 , la Cour de cassation indique que le médecin doit fournir à son patient une information loyale claire sur les risques afférents au soins proposés C’est un revirement de jurisprudence puisque avant cette décision l’information ne concernait  que les risques normalement prévisibles. Avec l’arrêt de 1998 l’information concerne tous les risques Cet arrêt s’accompagne d’autres décisions novatrices.
Le 25/02/1997 la Cour de cassation a considéré qu’il appartenait au médecin  de démontrer qu’il a bien effectué son devoir d’information .Jusqu'à cet arrêt, la jurisprudence avait toujours considéré que l’information du patient était présumé et donc qu’il appartenait au patient lui-même de démontrer que l’information ne lui avait pas été donné.
La jurisprudence administrative a tendance a s’aligner sur cette solution retenue par la Cour de Cassation .

Exemple: le garagiste : arrêt Cour de cassation 15/05/2001.
Le garagiste a effectué d’important travaux  sur le véhicule , travaux commandés par le client. Dans cette affaire le garagiste va se faire condamner sous prétexte qu’il aurait dut informer son client que pour le même prix au lieu de réparer le moteur il avait la possibilité de la changer . Le garagiste voit sa responsabilité engagée car il aurait dû informer le client de son intérêt à changer le moteur.
(Dans cette affaire peu de temps après la 1 ère réparation, le véhicule est de nouveau tombé en panne.)
Inversement dans un arrêt du 2 Mars 2001 : le garagiste se voit confier un véhicule en panne d’embrayage et logiquement il remplace la pièce défaillante ; le client trouve la facture trop élevée et demande au juge de constater que le remplacement n’était pas nécessaire et que la réparation était suffisante .Pour la Cour de cassation, la responsabilité du garagiste est engagée car avant de procéder au changement de la pièce il aurait du obtenir l’accord du client sur le remplacement de la pièce .

§2 l’obligation de sécurité


Il s’agit ici d’assurer la sécurité corporelle des personnes physiques .Cette obligation a été dégagée par la cour de cassation 21/11/1911 à propos d’un contrat de transport maritime
Depuis cet arrêt l’obligation de sécurité a été systématisée dans tout les contrats qui mettent en cause les personnes physiques .
S’agit-il d’une obligation de moyens ou de résultats ?.

Si c’est une obligation de moyens, pour être indemnisé la victime devra démontrer la faute de l’autre partie
Si c’est une obligation de résultat ,en cas de problème la responsabilité du débiteur sera présumé.
Dans les manèges l’exploitant est tenu  par l’obligation de résultat pendant la durée ou le client de trouve dans la voiture. et d’une obligation de moyens dans les phases ou le client entre et sort de la voiture.
Pour le ski , dans les transports par télécabine et téléphérique l’exploitant est tenu par une obligation de résultat .S’agissant du téléski, l’obligation de sécurité n’est qu’une obligation de moyen .Reste le télésiège : pendant le trajet il s’agit d’une obligation de résultat et à l’arrivée et au départ d’une obligation de moyens.
Lorsque le client a un rôle actif il s’agit d’une obligation de moyens
Lorsque le client a un rôle passif c’est une obligation de résultat.

Chapitre II : La portée des obligation des parties
Ici on va apprécier la force juridique du contrat. Il y a deux idées qui dominent :
•    Le contrat est strictement obligatoire pour les parties
•    Le contrat n’a pas d’effet juridique a l’égard des tiers

Section 1 la force du contrat entre  les parties contractantes.
Entre les parties ,le contrat   a force de loi .principe de la force obligatoire du contrat mais les parties ont la possibilité d’apporter un certains nombre d’atténuations à ce principe 
Sous section 1 : Le principe de la force obligatoire des contrat.
§1 le fondement du principe
La force obligatoire du contrat trouve son fondement dans les dispositions de l’art 1134 du code civil. Pour bien marquer à quels point les parties sont tenues par le contrat , le texte dispose que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » .
C’est un principe universel qui se justifie par des raisons morales et philosophiques que tout simplement chacun doit respecter  la parole qu’il a donné.(c’est un héritage de la pensée sociale du Moyen-age :la Fidélité à la parole donnée…)
§2 les modalités de la force obligatoire du contrat
A.    le terme 
Le terme est une échéance certaine .En son principe elle peut être déterminée :Ex 1er Janvier 2006 ou bien déterminable ,c’est à dire l’échéance fixée au jour du décès de Mr. Y.
Lorsqu’elle est insérée dans le contrat la date peut marquer le point de départ des effets du contrat on dit que le terme est suspensif .Soit la date marque le point final du contrat , le terme est alors extinctif.

le terme suspensif 
Il peut être stipulé dans n’importe quel contrat cela peut être  un contrat de travail , un contrat de vente , en pratique le terme suspensif se retrouve essentiellement dans les contrats d’affaires.
Entre les commerçants , les payements ont toujours lieu avec un terme ( 30jrs, 5à Jrs 80jrs)

le terme extinction 
Il limite la durée du contrat lorsque les parties concluent un contrat a exécution successive , le contrat sera a durée déterminée si on prévoit un terme extinctif et a durée indéterminé si il n’y a pas de terme ;
B.    la condition 

Un contrat est soumit a une condition lorsque les parties conviennent de faire dépendre son existence d’un évènement  futur dont la réalisation est incertaine .Cette condition se distingue du terme à deux point de vue.
    le terme concerne uniquement la durée du contrat en déterminant son point de départ ou sa fin et quelque soit la durée. Le contrat existe ou a existé en revanche la condition subordonne l’existence même du contrat et selon quelle se réalise ou pas , le contrat existe ou n’a jamais existé.
    L’arrivée du terme est toujours une certitude soit parque c’est lié a une date soit parce que   le terme est lié a un évènement qui va arrivé a coup sur ( le décès d’une personne)
En revanche  la condition est un événement futur mais incertain. 
Quant on prévoit une condition dans un contrat on n’est pas sûr qu’il se réalisera ex : le Mariage, l’obtention d’un crédit.
Par principe, la condition est valable mais il y a des hypothèses dans lesquelles elle pourra être annulée.
La condition est nulle comme toutes clauses d’un contrat, si elle est impossible ou contraire a l’ordre public .Par exemple  : on ne peut pas conditionner un contrat de travail à la condition que le salarié reste célibataire ou à la condition qu’il ne divorce pas.
Sont également nulles les conditions dont la réalisation dépend exclusivement du débiteur        Dans l’art 1174 du code civil , on parle alors de conditions purement potestatives ex : dans un contrat de prêt on ne peut pas conditionner le remboursement du prêt à la vente de l’appartement de l’emprunteur.

1)    les deux formes de conditions
Toutes les conditions concernent l’existence du contrat mais certaines suspendent la naissance d’une condition suspensive.
D’autres conditionnent la fin du contrat à la réalisation d’un évènement on parle alors de conditions résolues.

la condition suspensive ;
Lorsque le contrat est conclu, la condition suspensive fait naître une période d’incertitude sur la naissance de l’obligation c’est  par exemple un contrat de fourniture conclu sous réserve que l’acheteur obtienne tel marché ou que l’acheteur obtienne telle autorisation administrative ex : on achète un terrain sous condition d’obtenir le permis de construire.
Si la condition se réalise, le contrat qui était virtuel prend définitivement corps ; il peut développer tout ces effets .En revanche si l’évènement ne se réalise par le contrat est censé n’avoir jamais existé.

la condition résolutoire
C’est la situation inverse , dans un 1er temps le contrat est conclu ; il produit ses effets , il peut y avoir un transfert de propriété de la chose .Si la condition ne se réalise pas le contrat définitivement consolidé .en revanche si la condition se réalise d’office cela entraîne la résolution du contrat qui disparaît 
2)    les effets de la condition 
Une fois que la condition est accomplie elle a un effet rétroactif en cas de condition suspensive , soit le contrat a toujours existé soit il n’a jamais existé si elle est résolutoire soit le contrat n’a jamais été menacé soit il est effacé rétroactivement.

§3 les effets de la force obligatoire du contrat
L’effet principal est que le contrat s’impose dans toutes sa rigueur et il s’impose tant à l’égard des parties qu’a l’égard du juge 
C.    vis – à vis des parties
1)    le principe 
Positivement les parties doivent respecter toutes leurs obligations et si l’une ne le fait pas l’autre pourra demander au juge  de la contraindre à respecter ces engagements
De manière négative, les parties ne peuvent pas de manière unilatérale détruire le contenu du contrat .
Si une parties souhaite modifier le contrat , il faudra qu’elle obtienne l’accord de l’autre c’est à dire la conclusion d’un avenant au contrat.
2)    les applications .

On s’intéresse ici a la phase d’exécution du contrat, il faut alors distinguer deux situations :
-    1er situation , celle dans laquelle la contrat est parvenu a son terme , il est exécuté.
Les parties ne sont pas tenues de poursuivre leur relation contractuelle, elles ont la possibilité de :
                     ¤    proroger le contrat c’est a dire qu’elles ont la possibilité de repousser l’échéance du contrat.
                     ¤  Elles ont également la possibilité de renouveler le contrat dans ce cas a la fin du contrat elles décident d’en conclure un nouveau aux mêmes conditions, on a la succession de deux contrats.
Le renouvellement peut être prévu dans le contrat initial avec une clause qui stipule que le contrat se renouvellera d’année en année sauf indication contraire.
              ¤   Il y a la reconduction du contrat :arrivé a terme , le contrat se poursuit aux mêmes conditions avec un accord tacite des parties, dans cette hypothèse la il y a la naissance d’un nouveau contrat qui se forme par accord tacite entre les parties.

-    2eme situation : Le contrat est en cour d’exécution :
           ¤  le contrat ne pourra être révoquer que par un accord entre , les deux parties. Art 1134 al 2 Cciv  Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites, Elles ne peuvent être révoqué que de leur consentement mutuel , ou pour les causes que les loi autorise. »
C’est que l’on appel le MUTUUS  DISSENSUS (révocation conventionnelle)

3)    les exceptions
On vient de voir que pour mettre un terme au contrat il en faut un nouveau c’est l’application du principe romain du MUTUUS DISSENSUS, mais à ce principe il y a des exceptions
-    Dans l’hypothèse du contrat de mariage , la résolution  purement contractuelle du contrat est impossible ; on est obligé de passer par la procédure du divorce avec intervention du juge.
-    Parfois, la résiliation unilatérale peut mettre la fin à un contrat , la résiliation unilatérale peut être prévue dans le contrat lui même 
-    Clause résolutoire, il y a des cas ou la loi elle- même permet à l’une des parties de mettre un terme au contrat par sa volonté unilatérale :
                                  Ex contrat de travail, contrat de Mandat
-    Enfin pour tous les contrats qui sont conclus a durée indéterminée chaque partie peut y mettre fin de manière unilatérale mais il faut le faire de bonne-foi en respectant un délais de préavis.

 

D.    A l’égard du juge
Le rôle du juge est assez contre versé ; soit on considère que le juge n’est pas partie au contrat donc il ne doit pas intervenir pour modifier le contenu du contrat.
D’un autre côté, il est nécessaire que le juge intervienne dans la sphère contractuelle, de manière a y intégrer des éléments d’équité et d’équilibre entre les parties.
L’état actuel du droit positif est que dans la mesure ou le législateur lui-même intervient pour réglementer , le contenu des contrats le juge se trouve stimulé pour intervenir dans la détermination du contenu du contrat.

1)    l’admission de l’intervention judiciaire
-    Le juge se reconnaît le droit d’intervenir lorsque le contrat présente des lacunes c’est à dire lorsque le contrat est incomplet par exemple : dans un contrat de prêt qui ne prévoit pas de date de remboursement .
Le juge intervient pour fixer un délais raisonnable de remboursement.
-    De la même manière, dans le contrat de mandat, si les honoraires  de l’intermédiaire ne sont pas fixés , si ils sont fixés de manière excessive , le juge peut intervenir pour éventuellement réduire le montant demandé.
-    Dans les autres contrats, lorsque le prix n’a pas été fixé, tout dépend de la nature du contrat. Si c’est un contrat de vente, le juge n’interviendra pas ; en revanche dans les contrats de prestation de service il se reconnaît le droit de fixer le prix lorsque le service a été exécuté.

2)    les refus de l’intervention judiciaire

a)    le refus de la dénaturation 
Lorsque le contrat est complet, lorsque les clauses du contrat sont claires, le juge ne doit pas intervenir , il doit faire appliquer le contrat tel quel .Si il intervient , il sera sanctionné par la Cour de cassation sur le fondement de la dénaturation .
b)    le refus de l’imprévision

C’est l’hypothèse dans laquelle le contrat est complet, il est clair ,mais son exécution est bouleversée par un changement ; des circonstances extérieures ; notamment par une modification de l’environnement économique du contrat.
C’est le problème de l’imprévision qui a été traité par la cour de cassation dans un arrêt du 6 Mars 1876 Canal de Craponne
On est 1567 et Mr de Craponne décide de construire un canal d’irrigation et il s’engage a en assurer l’entretient en contre partie du versement par les riverains du versement d’argent (redevance)
Trois siècles plus tard en 1867 la cour d’appel d’Aix en Provence a autorisé les héritiers du constructeur du canal a augmenter la redevance.
La cour de cassation  dans son arrêt du 6 Mars 1876 casse l’arrêt de la cour d’appel en disant que les juges du fond ne peuvent pas tenir compte du temps et donc de la modification des circonstances pour réviser le contenu  d’un contrat .
Cette jurisprudence a été critiquée, car elle ne tient pas compte du principe de bonne-foi qui est essentiel dans l’exécution du contrat.
Cette solution est contraire à de nombreuses législations étrangères .
C’est une solution qui est impraticable en économie car on ne peut pas exécuter un contrat dont les conditions financières ont été complètement bouleversées entre la date de conclusion et d’exécution .

Ceux qui défendent la jurisprudence font valoir que le contrat est un pari sur l’avenir ,et qu’ il ne doit pas être modifié sous l’influence d’événements extérieurs et postérieurs à sa conclusion C’est aussi un moyen d’éviter que les tribunaux ne soient submergés par des contestations sur les contrats.
C’est une solution stricte et dure ; c’est pourquoi il existe la possibilité d’atténuer la rigueur du principe

Section 2 : les atténuations au principe de la force obligatoire du contrat.

§1 : les atténuations législatives
Il arrive que le législateur cherche a assouplir la rigueur de la force obligatoire du contrat, il autorise alors la révision du contrat pour des motifs d’équité ou bien pour que les parties tiennent comptent des modifications économiques et sociales du contrat.
Décret du 30 sep 1953 relatif aux baux commerciaux texte intégré au code de commerce dans ce texte on prévoit toute un série de mesure qui permettent aux parties de modifier le montant du loyer et de l’ajuster aux évolution économiques.

§2 les atténuations résultant de la volonté des parties
Les parties peuvent anticiper dans leur contrat les changements qui affectent l’environnement économique , elles peuvent insérer des clauses qui vont permettre l’adaptation du contrat aux changements de son environnement , le juge lui-même peut obliger les parties à renégocier le contrat lorsque certaines conditions sont remplies.
E.    la clause d’indexation 
On est dans l’hypothèse d’un contrat dans lequel la prestation en argent s’exécute dans le temps.
Dans ce cas la prestation monétaire est soumise aux influences économiques et notamment a l’influence de l’inflation , la clause d’indexation permet alors de faire varier automatiquement le montant de la prestation monétaire en fonction de certains éléments de référence que l’on appelle les indices, cette clause permet de faire varier le prix en fonction d’un critère de référence choisi par les parties et destiné à compenser les effets de l’inflation .
La loi pose un certains nombres de conditions pour que la clause soit valable , ainsi elle limite le choix des parties relatif à l’indice de référence.

F.    la clause d’adaptation du contrat
Cette clause oblige les parties à renégocier le contrat si l’équilibre du contrat a été profondément modifié c’est à dire l’une des partie peut demander le réaménagement du contrat si son équilibre a été modifié a tel point qu’elle ne peut plus exécuter le contrat tel que cela était prévu au départ
Cette clause d’adaptation est apparu au départ dans les contrats internationaux, on la retrouve dans les contrats internes et notamment dans les conventions collectives du droit du travail.
Cette clause fait naître à la charge des parties une double obligation :
-    obligation de négocier , de commencer la discussion ( obligation de résultat)
-    obligation de négocier de bonne-foi ( obligation de moyen)
Pendant la négociation , le contrat continue à produire ces effets à moins qu’une clause ait prévu la suspension du contrat.
A l’issus des négociations :
•    Soit les parties se sont mises d’accord sur un  nouveau contrat.
•    Soit les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord 
-    Soit elle désigne un tiers qui aura en charge de traiter le conflit
-    Soit elles mettent fin au contrat

G.    l’obligation de renégocier le contrat imposé par le juge
Il y a un certains nombre d’arrêt de la Cour de cassation qui semblent imposer aux parties l’obligation de renégocier le contrat ,dés lors qu’un déséquilibre contractuel é été crée en raison d’une modification de l’environnement économique du contrat.
Arrêt Chambre Commerciale le  3 novembre 1992
                                             Et le 24 novembre 1998
                           1er chambre civile 16 Mars 2004

B. La question de la nécessité d’une cause commune aux parties

 

Doit- on considérer que le motif immoral ou illicite doit être partagé par les deux parties pour que le contrat soit nul ?

Evidemment si les deux parties poursuivent cet objectif  immoral, le contrat est nul.

En revanche si le motif n’est poursuivi que par une des parties, le contrat ne devrait pas être annulé car pour annuler le contrat il faut que ce motif illicite soit entré dans le champ contractuel.

 

La Cour de Cassation n’est pas sensible à cet argument ; pour elle le contrat doit être annulé pour cause illicite même si une des parties n’a pas eu connaissance du caractère illicite de l’objet du contrat.

CC 1er Cham CIVIL 7/10/1998

CC 1er Cham CIVIL 1/03/2005

Dans un arrêt du 3 février 1999 la Cour de  Cassation prend une position curieuse dans une affaire dans laquelle une personne par testament fait une donation d’une somme importante au profit de sa maîtresse pour qu’elle maintienne la relation adultère avec lui.

 

La Cour de Cassation considère que la donation est valable et  que la cause du contrat n’est pas contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

L’assemblée plénière dans un arrêt du 28  octobre 2004 confirme la solution «  la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère est valable même si sa cause réside dans la rémunération des faveurs d’une jeune femme. »

 

§3 le lien entre l’objet et la cause des obligations

CC 1er Cham CIV 3/11/2004 : Il s’agit d’un candidat a des élections régionales qui s’engage en cas de victoire à verser 25 mille € à l’association qui est la structure juridique de son parti ; il est élu mais il refuse de verser la somme et son parti l’assigne en justice.

 

Le candidat présente que la convention litigieuse est nulle pour cause illicite. La cour d’appel lui donne raison car elle considère que la cause de l’engagement  était l’investiture par son parti, la cour d’appel considère qu’une telle cause est illicite car elle porte sur un objet hors du commerce, elle considère que l’investiture politique ne peut pas être considérée comme un bien marchand.

La Cour de Cassation approuve la solution de la Cour d’Appel.

On peut faire deux observations :

pour les juges, l’investiture par un parti politique et l’exercice de fonction élective sont des choses hors commerce et donc elles ne peuvent pas faire l’objet de convention juridiquement obligatoires (art 1128 C civ.)

Les juges indiquent que l’obligation de payer qui est la contre-partie de l’investiture, cette obligation a une cause illicite car l’objet de l’autre partie est illicite et hors du commerce « la cause de l’obligation de candidat (licite) est illicite car l’objet de l’obligation du parti est hors du commerce.

​​

Section 5 la forme du contrat.

L’article 1108 du Code Civil n’exige pas le respect de forme particulière pour que le contrat soit valable.

Néanmoins certains contrats supposent pour leur validité une expression particulière : c’est le cas des contrats réels et solennels

Le formalisme est un gage de sécurité qui permet de donner un caractère sérieux à l’engagement.

 

Cela permet de donner aux tiers  des informations sur le contrat et cela permet à l’état de contrôler les transactions juridiques.

Si on souhaite consigner ceux qui concluent un contrat

le principe est le consensualisme  mais attention pour certains contrats, il faut respecter des exigences de formes à peine de nullité.

En toute hypothèse, il est prudent de se réserver la preuve du contrat pas écrit si possible même si cela n’ajoute rein à la force obligatoire.

 

IL y a parfois des formalités exigées pour des motifs divers qui peuvent être fiscaux ou de publicité et qui sont sanctionnés non pas par la nullité du contrat mais par l’inopposabilité aux tiers.

Aujourd’hui en droit positif on assiste à une reconnaissance du formalisme avec des formes exigées soit pour la validité du contrat soit pour démontrer l’existence et le contenu du contrat soit à titre de publicité au profit des tiers.

 

§1 les formes exigées pour la validité du contrat


Il s’agit ici des contrats solennels pour lesquels les formalités sont exigées à peine de nullité .Parfois la forme exigée est la rédaction d’un acte authentique c’est à dire la rédaction du contrat devant un notaire : c’est le cas pour la vente immobilière.

Parfois la formalité est la rédaction d’un acte  sous seing privé ex : la vente d’un brevet d’invention  ou pour le contrat d’édition ou la vente d’un fond de commerce.

Si on exige un écrit pour ces types de contrats on exige le même écrit pour les promesses de contrat  qui sont concluent avant le contrat définitif.

Dans la vente immobilière on exige un acte authentique pour le contrat et un acte authentique pour la promesse de contrat.

§2 les formes exigées pour la preuve du contrat

A.L’exigence d’un écrit

   a)l’obligation de disposer d’un écrit

Lorsque l’opération présente une certaine valeur supérieure à cinq cents (500 francs), un écrit est exigé en vertu de l’art 1341 du C civ.

En dessous de cette somme la preuve du contrat peut se faire par tous moyens.

 

    b)les exceptions

le droit commercial : la preuve est libre, l’écrit n’est pas nécessaire ; on peut le démontrer par présomption ou témoignage.

Il y a une impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écris.

L’écrit a disparu. Par exemple a l’occasion d’un incendie (impossibilité matérielle) lorsque le contrat a été conclut entre les membres d’une même famille (impossibilité morale)

Il existe un commencement de preuve par écrit ; l’écrit existe mais il est imparfait (non signé par exemple).

Dans ce cas la preuve peut être apportée grâce au contrat imparfait en plus des autres moyens de preuves.

Le consentement de preuve par écrit doit émaner de la personne contre qui on veut prouver.

à l’égard des tiers au contrat ; dans ce cas la preuve est libre car pour les tiers, le contrat est un simple fait.

B.La définition d’un écrit

Il peut s’agir d’un acte authentique, un acte sous seing privé mais qui doit être signé, la signature doit être manuscrite, dans une reconnaissance de dette, il y a des formalités particulières :

Celui qui s’engage doit signer de sa main en indiquant la somme en toute lettre et en chiffre, quand il y a une différence entre les chiffres et les lettres ce sont les lettres qui l’emportent.

La loi du 1er Mars 2000 indique que l’écrit est une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tout autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible quels que soient leurs supports et leurs modalités de transmission .

L’Article 1316, précise qu’il peut s’agir d’un écrit électronique, ou émail.

En cas de conflit entre l’écrit classique et électronique c’est le juge qui tranchera.

 

§3 la formalité de publicité

A. En matière civile et commerciale

...

 

B. En matière fiscale

...

Section 6- Les sanctions des conditions de formation  du contrat


Que doit- on décider lorsque le consentement n’est pas libre ?

La cause illicite ? L’objet inexistant ?

La sanction de principe est la nullité, l’annulation du contrat

§1 La notion de nullité


A. la nullité et la résolution

Parfois on parle de résolution du contrat cela signifie que le contrat disparaît de manière rétroactive.

Tout ce passe comme si le contrat n’avait jamais existé.

Pour la nullité c’est la même chose ;

 

La différence est que la nullité sanctionne un défaut dans la formation du contrat alors que la résolution sanctionne l’inexécution du contrat qui avait été valablement créé.

 

B. la nullité et la caducité

Ce sont deux notions qui sanctionnent l’absence d’un élément essentiel au contrat cependant la nullité concerne la formation du contrat alors que la caducité concerne la phase d’exécution du contrat.

Il est possible qu’un contrat soit conclu valablement jusqu’au jour ou un événement extérieur rend son exécution impossible, le contrat deviens alors caduque.

 

La différence est la suivante : la résolution sanctionne l’inexécution du contrat dû à une faute d’une des parties alors que la caducité intervient  en raison de la survenance d’un élément extérieur au contrat.

A la différence de la résolution et de la nullité, la caducité n’a pas d’effet rétroactif.

C. la nullité et l’inopposabilité

Ces deux notions sont proches, elles sanctionnent une irrégularité qui porte sur la formation du contrat.

l’inopposabilité concerne les relations des parties avec les tiers

la nullité concerne les rapports entre les parties au contrat

Lorsque le contrat est inopposable, les tiers ne peuvent pas se prévaloir du contrat et les parties ne peuvent pas invoquer le contrat dans leurs rapports avec les tiers.

§2 « Pas de nullité sans texte »

Il y a une règle selon laquelle, la nullité doit être prévue expressément par le texte.

En Droit de la Famille, la règle s’applique strictement.

En Droit des Contrats, la règle  est plus souple même si un texte ne prévoit pas la nullité, le juge pourra prononcer cette sanction en se fondant sur un Principe Général ou sur une règle d’Ordre Public.

 

Partie 2 : Le contenu du contrat

Dans cette partie le but sera de déterminer les obligations contractuelles assumées par les parties et d’apprécier la portée de ces obligations contractuelles.

Chapitre I : La détermination des obligations des parties.

Référence au principe de la liberté contractuelle. Le contenu du contrat est au choix des parties : elles sont libres de déterminer leurs obligations respectives, elles sont libres de déterminer le contenu du contrat.

Il y a des limites :

Le respect de l’ordre public

La notion de contrat.

Section 1 : le principe  de la liberté contractuelle

Section 2 : La force du contrat a l’égard des tiers
Est-ce que le contrat peut avoir des effets a l’égard des tiers ?
C’est l’article 1165 du Code civil qui répond a cette question .Texte qui pose le principe de l’effet relatif des conventions
Par principe ce qui a été convenu par les parties ne profite pas aux tiers mais ne leur nuit pas.

Sous- Section 1 : Le Principe de l’effet relatif des contrats.
L’art 1165 Cciv : « Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers et elles ne lui profitent que si cela est stipuler dans le contrat ». ce principe est universelle, il n’est pas spécifique au droit francais plusieurs règles découle de ce principe

-    Le contrat a un effet obligatoire uniquement entre les parties , il est donc relatif
-    Le contrat est quant même un fait social , il est donc opposable aux tiers

§1 la relativité de l’effet obligatoire du contrat
Le contrat est une loi privée qui ne s’applique qu’aux parties qui sont à l’origine de ce contrat.
Donc cette loi ne concerne pas les tiers mais encore faut-il déterminer exactement la notion de tiers
-    Ce sont ceux qui n’ont aucun rapport avec l’une ou l’autre des parties
-    Il y a ensuite les créanciers des parties
-    Il y a les ayants-cause à titre particulier c’est à dire ceux qui a un moment ou a un autre ont conclu un contrat avec l’une des parties
§2 l’opposabilité du contrat aux tiers
Même si ils ne sont pas directement concernés par ce contrat , les tiers ne peuvent pas l’ignorer pour eux c’est un fait juridique qui leur est opposable.
Les tiers ne sont pas liés par le contrat mais ils ont l’obligation de le respecter en tant que phénomène juridique
Cela signifie par exemple  : que les parties à un contrat peuvent faire valoir à l’égard des tiers les droits et obligations qu’ils tirent de leur contrat :
Par exemple  pour un contrat de vente , si le vendeur s’engage en exclusivité avec un acheteur , ce vendeur pourra refuser de vendre des produits à un tiers sur le fondement du contrat d’exclusivité.
Réciproquement, si c’est leur intérêt, des tiers peuvent se plaindre de la violation d’un contrat. Par exemple  un piéton se fait renverser par un véhicule car le véhicule avait un vice de fabrication , il a la possibilité d’assigner le constructeur sous prétexte que le contrat prévu entre le constructeur et le propriétaire du véhicule était mal réalisé.
Exemple  2 : l’arrêt chambre sociale Cour de  cassation 5 juin 1996
C’est l’histoire d’une salariée employée comme femme de ménage par une  entreprise de nettoyage de locaux. Cette entreprise dans les contrats passés avec les clients , insérait une clause qui interdisait aux clients d’embaucher les femmes de ménages de l’entreprise
Une des femmes de ménage a été licenciée et elle assigne son employeur en indiquant que la clause litigieuse l’empêchait de retrouver du travail.
Elle trouve gain de cause devant la Cour d’appel , qui lui a versée des dommages et intérêt.
La Cour d’appel a considérée que les clauses litigieuses étaient contraire à la liberté du travail.
L’arrêt de la Cour d’appel est cassé par la Cour de cassation qui indique que la salariée n’étant pas partie au contrat entre l’entreprise et ses clients, elle ne peut pas invoquer une clause car elle ne la concerne pas directement.

Sous-Section 2 : Les dérogation au principe de l’effet relatif des contrats.
Il existe des mécanismes qui permettent a des tiers de s’intégrer au contrat et donc d’en bénéficier.
D’autre mécanismes permettent d’étendre l’application d’un contrat  a des tiers.

§1 les mécanismes d’intégration d’un tiers a un contrat 
A.    la stipulation pour autrui
La stipulation pour  autrui est une opération a trois personnes : le stipulant, le promettant , et le tiers bénéficiaires en faveur de qui le contrat est conclu.
La stipulation pour autrui est une stipulation par laquelle une partie a un contrat , le stipulant obtient de l’autre partie , le promettant qu’il s’engage au bénéfice d’un tiers qui s’il accepte a stipulation pourra s’intégrer au contrat conclu entre le stipulant et le promettant

Exemple  : une assurance vie conclue par un Père de famille au profit de ses enfants.
Le Père de famille est le stipulant.
La Compagnie d’assurance est le promettant qui moyennant le versement de primes s’engage à payer une certaine somme d’argent aux enfants qui sont les tiers bénéficiaires dans l’hypothèse du décès du père.

Le tiers bénéficiaire est différent d’une partie au contrat conclu entre stipulant et promettant. En réalité , il vient s’intégrer au contrat à la convention initiale entre le promettant et le stipulant.
Si il accepte , le bénéficiaire a un droit direct entre le promettant et par exemple dans l’assurance vie, le capital décès lui sera  versé directement , la somme ne transite pas par le patrimoine du stipulant.

1)    les conditions de la stipulation pour autrui
Elle se décompose en deux temps :
-    conclusion du contrat entre le stipulant et le promettant dans lequel on désigne le tiers bénéficiaire
-    Tiers bénéficiaire intervient : il accepte ou refuse la stipulation pour autrui .L’acceptation du tiers n’est pas une condition de validité de l’opération 
L’acceptation du tiers a pour effet de consolider l’opération et une fois qu’elle est acceptée , elle ne peut plus être révoquée.
2)    les effets
-    Dans les rapports entre stipulant et promettant : Ils sont régis par le contrat d’origine et sur le fondement de ce contrat le stipulant peut demander au promettant de respecter ses engagements vis a vis du tiers.
-    Dans les rapports avec le tiers bénéficiaire et le promettant :
Dés la conclusion du contrat entre stipulant et promettant , le tiers bénéficiaire acquière des droits contre le promettant
-    Dans les rapports entre le stipulant et le tiers bénéficiaire
En principe ils n’ont pas de rapport car le bénéficiaire n’a de créance qu’a l’égard du promettant.
Tant que le bénéficiaire n’a pas accepté , le stipulant a la possibilité de mettre un terme a la stipulation .

B.    la promesse de porte- fort
Art 1120 Code . Civil  « On peut se porter fort pour un tiers en promettant le fait de celui-ci ; sauf l’indemnité contre lui s’est porté fort ou qui a promis de faire ratifier , si le tiers refuse de tenir l’engagement »
Quant  on dit se porter fort pour autrui , cela n’est pas engager autrui , c’est promettre qu’un tiers va s’engager .
Le porte- fort promet personnellement a son co-contractant .
Le tiers n’est pas lié par la promesse .Si le tiers refuse de faire ce que l’on attend de lui , c’est le porte- fort qui devra verser des dommages et intérêts auprès de son co-contractant.
Il paraît curieux qu’une personne prenne le risque de se porter-fort pour autrui.
En pratique , on utilise la promesse de porte- fort lorsque le porte- fort est interne à la conclusion du contrat entre le co-contractant et le tiers.
Opération utilisée lorsque porte- fort est en position de convaincre le tiers.

Exemple : deux  personnes sont en procès l’une d’elle décède , un des héritiers va alors transiger avec l’adversaire pour mettre un terme au procès et il se porte- fort a l’égard de l’adversaire d’obtenir le consentement à la transaction de tous les autres héritiers.
Si les autres héritiers refusent, la transaction amiable est caduque et le porte fort va alors engager sa responsabilité à l’égard du co-contractant.

C.    l’action directe
C’est une exception à l’effet relatif des contrats , elle permet à son titulaire d’exercer son droit de débiteur de son débiteur .Exemple : dans un contrat d’entreprise qui a pour objet la construction d’une maison , l’entreprise a une créance contre le maître de l’ouvrage qui est le prix de la construction .
Mais parfois l’entrepreneur fait appel à un sous-traitant et conclut avec lui un contrat de sous-traitance.
Le sous traitant a une créance contre l’entrepreneur .Si le sous-traitant n’est pas payé , il va avoir la possibilité grâce à l’action directe d’agir contre le maître de l’ouvrage et de lui réclamer la somme que lui doit l’entrepreneur.

§2 les mécanismes d’expansion du contrat au tiers

Une » autre forme d’expansion du contrat au tiers emprunte la technique du contrat de l’accord collectif
Cet accord présente deux caractéristiques.
-    au stade de la conclusion , c’est un contrat
-    Mais s’agissant de ses effets, il a la nature d’un règlement dans la mesure ou des tiers seront directement concernés par l’accord lui-même.
Ex  la convention –collective en droit du travail
Certaines entreprises appliquent un convention –collective alors que les syndicats ne l’ont pas signé mais tout simplement parce que l’entreprise relève de la branche d’action visée par la convention –collective.
 
E.    Partie III : L’inexécution du contrat

A partir du moment ou le contrat a une force obligatoire , son inexécution appelle normalement une sanction 
Si le débiteur n’exécute pas ses engagements , le créancier doit le mettre en demeure d’exécuter et si l’inexécution persiste le créancier obtiendra le plus souvent des dommages et Intérêts .
Normalement le créancier à aussi la possibilité de saisir le juge pour contraindre le débiteur a exécuter ses obligations c’est l’exécution  forcée des engagements contractuels, mais le créancier ne peut pas toujours obtenir l’exécution forcée car l’art 1142 Code civil interdit l’exécution forcée pour les obligations de faire .
Il est possible que l’inexécution soit définitivement consommée, la chose qui devait être transportée et livrée à un client a été détruite ou bien une personne s’était engagée à ne pas faire quelque chose et finalement elle l’a fait .
Dans ces situations le créanciers doit se satisfaire d’une exécution par équivalent, c’est a dire il se satisfait de dommages et intérêts qui viennent réparer le préjudice qu’il a subit.
L’inexécution du contrat comporte en plus des effets spéciaux lorsqu’il s’agit d’un contrat synallagmatique. 
Dans ce cas  l’inexécution des obligations d’une parties entraîne des effets sur l’exécution des obligations de l’autre parties, on a à faire à un droit spécial de l’inexécution du contrat.
La question de l’inexécution peut se traiter sous deux angles : un droit commun et un droit spécial de la responsabilité contractuelle.

Chapitre I : Le droit commun de la responsabilité contractuelle
Section 1er : les conditions de la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle
Pour établir une responsabilité contractuelle il y a des conditions :
-    Il faut que le créancier mette le débiteur en demeure d’exécuter ces engagements.
-    Le débiteur doit avoir commis une faute
-    Cette faute ne peut pas être excusée
-    Le créancier doit subir un dommage en raison de l’inexécution
-    Il faut un lien de causalité entre la faute du débiteur et le préjudice subit par le créancier.

Il faudra s’interroger sur la question : Est-ce que le débiteur de l’obligation d’inexécuté peut engager sa responsabilité en raison d’un fait commis par un tiers au contrat ?

§1 la mise ne demeure du débiteur d’exécuter son obligation

la nécessité de la mise en demeure
le principe
Le créancier fait savoir au débiteur qu’il exige l’exécution des obligations et donc du contrat , il  y a trois remarques
La mise en demeure est le préliminaire à une action en exécution forcée du contrat qui est la sanction de principe
La mise en demeure est également le préalable à une action en résolution du contrat pour inexécution 
Si le créancier demande des dommages et intérêts est- ce que la mise en demeure est un préalable obligatoire ?
-    Soit le créancier demande des dommages et intérêts moratoires car il y a un retard dans l’exécution , dans ce cas la mise en demeure est indispensable
-    Soit il demande des dommages et intérêts compensatoire c’est à dire qui viennent réparer un préjudice indépendant du retard et dans ce cas la mise en demeure n’est pas indispensable
Les exceptions
La fonction de la mise en demeure est de pousser le débiteur a l’exécution, on l’informe que si il n’exécute pas , il s’expose à un certains nombre de sanctions .La mise en demeure n’est plus utile lorsque l’inexécution du contrat est déjà consommé.
La mise en demeure est inutile si l’inexécution porte sur un obligation de la pas faire
La mise en demeure est inutile lorsque le débiteur informe le créancier qu’il n’exécutera pas le contrat
La mise en demeure est inutile lorsque le débiteur devait respecter un délais et que ce délais a déjà été déplacé.
Les parties peuvent dans le contrat indiquer que l’arrivée du terme du contrat vaut mise en demeure
Dans le contrat on peut stipuler que les parties renoncent à la mise en demeure.

La forme de la mise en demeure
Les textes du Code civil sont exigeants , en 1804 , la mise en demeure devait être effectuée par voie d’huissier , acte qui peut être un commandement de payer , une assignation , une cotation en référent.
La Jurisprudence est plus souple , les juges ont considérés qu’une lettre recommandée avec accusé de réception suffisait. Cette position a été consacrée par la loi du 9 juillet 1991 qui est reprise par l’art 1146 al 2 Cciv.

§2 La faute du débiteur
En pratique, la faute contractuelle du débiteur soulève des difficultés de preuve face a son existence , il faut aussi déterminer la gravitée de la faute de manière à être en mesure de déterminer le montant des réparations.
A.    La preuve de la faute
Ici le droit positif a organisé deux systèmes de preuve
-    Soit la faute est présumée
-    Soit la faute doit être démontrée
La faute est présumée lorsque le débiteur était ténu par une obligation de résultat mais elle devra être prouvée si le débiteur était tenu seulement par une obligation de moyens.
1)    Le critère de la distinction obligation de moyen /Résultat
Le débiteur est tenu d’une obligation de moyens lorsqu’il s’engage à faire tout ce qui est en son pouvoir pour que le contrat soit exécuté 
Le1er critère de distinction est l’aléa. Lorsque l’obligation présente un alea c’est une obligation de moyen , c’est généralement l’obligation du médecin , ou de l’avocat.
Si l’obligation est dépourvu d’alea cela sera plutôt une obligation de résultat.( obligation du transporteur , vendeur , constructeur )
Le critère de l’aléa n’est pas le seul , il est corrigé par d’autre élément .
 Le juge pour savoir si il y a obligation de moyens ou de résultats va tenir  compte de l’équité de la situation sociale du débiteur et du caractère gratuit ou onéreux de l’obligation .


2)    Les intérêts de la distinction

Lorsque l’obligation est qualifiée d’obligation de résultats le débiteur engage sa responsabilité en cas d’inexécution , c’est à dire sa responsabilité est présumée pour s’en exonérer , il devra démontrer :
-    soit un cas de force majeure 
-    soit le fait d’un tiers , 
-    soit  la faute du créancier lorsqu’elle est la cause exclusive du dommage subit.

Dans ce cas, le débiteur peut s’exonérer partiellement s’ il arrive à prouver que le dommage résulte en partie de sa faute et en partie de celle du créancier.
Parfois le juge considère que l’obligation du débiteur est une obligation de résultat allégée ici la responsabilité est présumée en cas d’inexécution mais le débiteur pourra s’exonérer de sa responsabilité avec ( faute majeure) de la victime , ou d’un tiers,.
Il pourra également s’exonérer en prouvant  qu’il n’a pas commis de faute mais qu’il s’est comporté de manière prudente et diligente.
En sens inverse, parfois le débiteur est tenu par une obligation de résultat aggravé c’est à dire dans ce cas il ne peut s’exonérer que par quelques cas de force majeure préalablement définit soit par la loi soit par le contrat lui même.

Lorsque le débiteur est tenu par une obligation de moyens , pour engager sa responsabilité on ne peut pas se satisfaire de la preuve de l’inexécution de l’obligation , le créancier doit démontrer en plus la faute du débiteur .
Le créancier  doit démontrer que l’obligation est inexécutée parce que le débiteur ne s’est pas bien comporté.
Il appartient au juge de dire si le débiteur s’est bien ou mal comporté et selon le degrés de sévérité du juge, l’obligation de moyen se rapproche ou s’éloigne de l’obligation de résultat.
Si le juge reconnaît facilement la faute , on se rapprochera de l’obligation de résultat, lorsque le juge apprécie sévèrement le comportement du débiteur on parle d’obligation de moyen renforcé.

B. Lorsqu’on établit la hiérarchie des faits ,
•    la faute la plus grave est la faute intentionnelle , la faute dolosive avec volonté de provoquer un dommage
•    Il y a ensuite la faute inexcusable utilisée souvent en droit du travail et des transports , on la fait en ayant conscience de la probabilité du dommage
•    La faute lourde : c’est l’inexécution de l’obligation essentielle du contrat c’est le comportement d’une partie particulièrement absurde
•    La faute simple  qui correspond à l’inexécution d’obligations accessoires du contrat
 C’est au juge d’apprécier le degré de gravité de la faute

§3 l’absence d’excuse de la faute du débiteur
Lorsque l’on démontre l’inexécution de l’obligation , le débiteur va essayer de justifier l’inexécution , il va rechercher  une excuse valable 
L’art 1148 Code civ. évoque le cas de force majeure 
Sur le fondement de la force majeure le débiteur essaye de démontrer que l’inexécution ne lui incombe pas, qu’elle résulte d’une cause étrangère à sa volonté .
Cette cause étrangère est la force majeure
A.    les conditions de la force majeure
La force majeure présente trois caractères
•    C’est un évènement extérieur aux parties au contrat ce qui signifie que la maladie ne peut pas être considérée comme un cas de force majeure
•    C’est un évènement imprévisible que l’on ne pouvait pas prévoir au moment de la conclusion du contrat
•    C’est un événement irrésistible c’est à dire l’événement place le débiteur  dans l’impossibilité absolue d’exécuter ses engagements
Si les exécutions des obligations sont rendues plus difficiles ou plus onéreuses par la survenance d’un évènement il n’y a pas force majeure car l’exécution est quand même possible.
Ce sont souvent des évènements naturels exceptionnels (Ouragan, tremblement de terre ou même la guerre)
La grève est de manière générale considérée comme un cas de force majeure

De plus en plus l’analyse de la Jurisprudence montre que le caractère irrésistible de l’événement peut suffire à démontrer un cas de force majeure ce qui veut dire que si un évènement est prévisible mais que le débiteur à mis tout en œuvre pour l’éviter et que cet évènement survient quant même , puisqu’il est irrésistible, il y a aura force majeure.

Par exemple : Un transporteur est victime d’une agression à main armée , la marchandise lui est volée , le risque était prévisible car le transporteur se déplaçait dans des zones sensibles, mais si le transporteur avait mis tout en œuvre pour éviter le risque , il y aura force majeure C cass Chambre Commerciale 1 octobre 1997

B.    Le régime juridique de la force majeure
Que ce passe-il lorsque le contrat n’est pas exécuté et que le débiteur s’excuse valablement par exemple avec un cas de force majeure ? Si l’impossibilité d’exécution est définitive , le contrat est caduc.
Si l’impossibilité d’exécution est temporaire , le contrat sera suspendu et son exécution reprendra lorsque les effets de la force majeure auront disparus.

Est-ce que la faute majeure de la victime peut constituer un cas de force majeure ?
La réponse est positive et elle entraîne l’exonération du débiteur : le débiteur peut s’exonérer partiellement s’ il démontre que le créancier a commis une faute mais qui ne présente pas exactement la nature d’un cas de force majeure.
§4 le dommage.
Il y a deux questions : De quel nature est ce dommage ? quels sont les caractères de ce dommage ?
A.    la nature du dommage réparable
•    Le dommage peut être matériel ou corporel , dans ce cas le créancier à droit a réparations non seulement de la perte financière mais également du manque à gagner du fait de l’inexécution de l’obligation 
•    Le dommage peut être moral , il est plus difficile à évaluer, à apprécier financièrement :c’est le prix de la douleur physique ou morale, c’est également un préjudice d’agrément ( Impossibilité de faire du sport) ou un préjudice esthétique.

B.    Les caractères du dommage
Le préjudice doit présenter trois caractères :, il doit être certain , prévisible et direct
•    Le dommage certain
On sait qu’il est réalisé ou qu’il va se réaliser à terme c’est à dire le dommage peut être certain même si il est futur .En revanche n’est pas réparable le dommage éventuel ou hypothétique
•    Préjudice prévisible
L’art 1150 du  C civ. énonce que la réparation du dommage est limité à ce qui était prévisible au moment de la conclusion du contrat.
C’est un texte qui permet à celui qui s’engage de mesurer sa responsabilité éventuelle . 
Pour savoir si finalement il contracte ou pas , lorsque l’on  signe un contrat, il faut être en mesure d’évaluer le risque que l’on prend de manière à contracter en toute lucidité.
C’est à dire lorsque l’on n’exécute pas le contrat on sait, à peu prés,  déterminer l’ampleur de la sanction que l’on risque .
La seule chose que le débiteur ne peut pas connaître c’est le montant des dommages et intérêts laissés à la libre appréciation du juge .
Lorsqu’il y a une faute intentionnelle, la réparation va aller au delà  du préjudice et va tenir compte des dommages supplémentaires
•    préjudice direct : Il fait constater que le préjudice résulte directement de la faute du débiteur art 1151 C civ.

§5 Le lien de causalité 
Art 1151 C civil. «  même dans le cas ou l’inexécution résulte du dol du débiteur , les dommages et intérêts ne doivent comprendre que ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution du contrat. »
Il doit y avoir absolument une relation de cause à effet entre le dommage dont on demande réparation et la faute du débiteur. Par exemple : le dommage à des causes multiples .Dans ce cas :
-    Soit on utilise le système de l’équivalence des conditions 
-    Soit le système de la cause adéquate
Ces deux systèmes ( à rechercher)

§6 la responsabilité contractuelle du fait d’autrui
La jurisprudence admet qu’une partie au contrat engage sa responsabilité lorsqu’elle n’a pas exécutée ses obligations avec la particularité que l’inexécution résulte du fait d’un tiers au contrat

Exemple le cas d’un Chef d’entreprise qui engage sa responsabilité en cas de faute d’un des salariés. C’est le cas également des agences de voyages en raison des fautes de prestataires de service, c’est le cas s’ il y a une faute de l’hôtel.
On perçoit la difficulté pour le juge d’engager la responsabilité d’une partie en fonction de l’appréciation qu’on a du comportement d’un tiers au contrat.


Finalement , pour résumer , il faut dire que  s’il y a responsabilité contractuelle du fait d’autrui il faut réparer les fautes de toutes les personnes auxquelles le débiteur a fait appel pour l’exécution du contrat.

 


    
Section II : Les sanctions résultant de la mise en œuvre  de la responsabilité contractuelle
Ce sont les sanctions prévues par la loi mais avec la possibilité pour les parties de les aménager .
H.    Sous-section 1 : Les sanctions légales
Le code civil prévoit trois types de sanctions 
-    La Sanction de principe , c’est l’exécution forcée du contrat
-    L’ Exécution par équivalent c’est a dire que l’on substitut des dommages  et intérêts à la prestation inexécutée.
-    La Sanction spécifique au contrat synallagmatique : par résolution juridique du contrat

§1 La sanction de principe : l’exécution forcée
L’exécution en nature des obligations contenues dans le contrat
A.    Les principes
Quant on lit les textes et notamment l’art 1142 du code civil , on s’aperçoit que la sanction privilégiée est les dommages et intérêts
C’est donc le juge qui est intervenu pour donner à l’abstention une exécution forcée
Art 1184 al 2 Cciv :  « en cas d’inexécution d’une obligation , la victime à le choix entre l’ exécution forcée ou le versement de dommages et intérêts. »
Les juges sont intervenus pour essayer de favoriser l’exécution forcée du contrat.
Cette Jurisprudence est reprise dans la loi du 9 juillet 1991 relative aux procédures civiles d’exécution.
Art 1er «  Tout créancier peut contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses obligation à son égard »
L’exécution forcée est parfois impossible à demander ou à obtenir : c’est la cas quant l’obligation inexécutée présente l’obligation à caractère personnel au nom  du principe de liberté individuelle
Exemple  l’ impossibilité de contraindre un salarié à reprendre son travail , impossibilité de contraindre un artiste peintre à reprendre son travail
Lorsque l’exécution forcée est décidée , tant que le débiteur  qui est un débiteur de bonne foi se trouve dans une situation difficile , il pourra obtenir un report ou un délai de grâce 
Art 1244-1 code civil

B.    les modalités de mise en œuvre de l’exécution forcée
Pour contraindre une personne à exécuter le contrat, le juge dispose de trois instruments 
-    l’astreinte ( ex : RTM) 
-    L’injonction 
-    L’exécution aux dépens du débiteur
1)    l’astreinte
Il est souvent difficile de contraindre directement une personne à exécuter 
En revanche il est possible de porter atteinte aux intérêts patrimoniaux de la personne et de lui infliger une pénalité financière si elle persiste dans son refus d’exécuter.

L’astreinte remplit parfois cette fonction , elle consiste à condamner le débiteur à payer au créancier à titre de peine privée une somme d’argent fixée par le juge par jours de retard  ou semaines de retard ou même de mois de retard
Sinon le juge peut condamner le débiteur à payer une somme  d’argent par infraction constatée quant l’obligation est une obligation de ne pas faire

Caractère 1er de l’astreinte : C’est ce que l’on appelle la Vertu comminatoire c’est à dire que c’est une peine privée .En réalité , c’est une mesure d’intimidation légale qui a pour objet d’obtenir l’exécution d’un engagement
L’efficacité de l’astreinte dépend du montant de la sanction financière.
Il faut que la somme déterminée par le juge soit largement supérieure à l’intérêt financier que retire le débiteur de l’inexécution de son obligation 
L’ Astreinte est réglementée par la loi du 9 juillet 1991 qui détermine son domaine d’application et ses effets

2) l’injonction 
La loi autorise le juge à prononcer des injonctions à l’encontre des débiteurs récalcitrants , mais l’injonction n’est efficace que si elle est accompagnée d’une astreinte

3)    l’exécution aux dépens du débiteur
L’art 1144 du code civil : « Le créancier peut être autorisé par le juge à exécuter lui-même l’obligation du débiteur et ensuite l’obligation exécutée , le créancier se fera payer par le débiteur .En matière civile , il faut absolument que l’autorisation  juridique existe.
 Mais entre commerçants la mise en demeure est suffisante
L’Article  1143 du C civ. déclare que  lorsque le débiteur ne respecte pas une obligation de ne pas faire , le créancier peut obtenir l’autorisation de détruire ce qui à été fait par le débiteur.

§2 l’exécution par équivalent
 Si exécution en nature est impossible , on est obligé de se tourner vers une autre sanction qui est l’exécution par «équivalent » qui va permettre l’indemnisation du préjudice qui naît de l’inexécution de l’obligation 
 
A.    fondement et nature juridique de la sanction 
-    il faut démontrer l’existence du contrat et également que ce contrat à été violé , on démontre l’inexécution d’une obligation d’un engagement juridique par le débiteur.
-    l’exécution par équivalent est différente et indépendante du contrat, c’est la suite du contrat, c’est l’exécution du contrat au moyen du versement de dommages et intérêt
-    l’exécution par équivalent est une projection de l’obligation de inexécutée c’est a dire l’obligation de réparation à exactement les mêmes caractères que l’obligation inexécutée .
-    Les garanties qui accompagnaient l’obligation inexécutée continuent à produire des effets pour l’obligation de réparation 


B.    Le régime juridique
 1) le cas des dommages et intérêts compensatoires
Le principe est celui de la réparation intégrale du dommage  c’est à dire les dommages et intérêts doivent compenser en totalité le préjudice que le créancier a subit.
En pratique il n’est pas toujours facile d’évaluer financièrement le préjudice. On peut faire trois remarques :
-    Le créancier doit être indemnisé mais il n’est pas question qu’il s’enrichisse les dommages et intérêts ne doivent pas être supérieurs à ce qui est dut.
-    S’agissant de la date d’évaluation des dommages et intérêts le tribunal évalue le préjudice au moment ou il statut et non pas à la date de réalisation du préjudice.
Il peut y avoir un délais important entre le jour de la commission du préjudice et le passage devant un juge.
En déterminant le montant du préjudice au moment ou le juge statut cela permet d’avoir l’évaluation réelle du préjudice 
-    parfois la loi fixe les limitations de réparation c’est à dire le texte impose des plafonds de réparation .Ces lois sont spéciales et ne concernent que certains types de contrats et le plafond légal peut être écarté si le créancier arrive à démontrer le dol ou la faute lourde du débiteur.

2)    Les dommages et intérêts moratoires
Ils réparent un retard dans l’exécution de l’obligation 
-    s’agissant des obligations qui ne sont pas une obligation de payer une somme d’argent, le retard constitue un dommage spécifique qui mérite une indemnisation  à condition qu’il y ait eu au préalable une mise en demeure.
-    S’agissant des obligations de payer une somme d’argent le retard dans une échéance entraîne également un préjudice pour le créancier .Ici il n’a pas à démontrer l’existence d’un préjudice car il est présumé .En revanche le créancier a l’obligation de mettre en demeure son débiteur de payer.
Si la mise en demeure à été exécutée , le débiteur devra verser des intérêts de retard calculés avec un taux d’intérêt prévu par la loi.
Si le débiteur est condamné en justice le taux d’intérêt légal sera majoré de 5 points et cette majoration commence à courir deux mois après la décision de justice .
Si on démontre que le débiteur est de mauvaise foi , le débiteur sera condamné non seulement aux intérêts de retard mais également à des dommages et intérêts  supplémentaires correspondants à la mauvaise foi.

ATTENTION- Ce document représente des notes de cours et peut contenir certaines erreurs formelles de grammaire et d'autres, substantielles liées à la législation en vigueur. 

Nous vous prions de bien vouloir collaborer avec nous en faisant mention desdites erreurs en vue de la perfection de ce travail qui consiste à venir en aide à tous nos visiteurs.

INTRODUCTION

 

La vie en société est faite pour une large part des rapports d’obligations. La crainte du créancier c’est de ne pas être payé par le débiteur.

Le code civil offre une 1ère solution au créancier en prévoyant en son article 2093 que  "les biens du débiteur sont de gage commun des créanciers et le prix s’en distribue entre eux par contribution à moins qu’il ait entre les créanciers des clauses légitimes de préférence"

Or, pour le créancier, le risque pourrait demeurer s’il sait qu’ils sont nombreux à concourir sur le même patrimoine.

Tout l’intérêt dispose d’une clause de préférence, autrement dit pour voir un traitement particulier et plu favorable, le créancier doit disposer d’une sureté.

Nous pouvons donc définir les suretés comme les moyens accordés au créancier par la loi ou la convention des parties pour garantir l’exécution des obligations du débiteur.

Dans la littérature juridique les mots sureté et garantie sont parfois utilisés indistinctement pourtant ils ne recouvrent pas toujours les même concepts. Le terme ‘’garantie’’ a un contenu plus large car la garantie consiste en toute mesure destinée à assurer la sureté de la formation et l’exécution des transactions. Ainsi, en est-il par exemple de la clause d’inaliénabilité, de la solidarité, de la promesse de porte fort, de la transformation d’obligation de moyen en obligation de résultat.

La sureté en revanche est un moyen juridique destiné à vaincre l’inconvénient de l’insolvabilité du débiteur en conférant au créancier un second débiteur ou un droit de préférence pour au concours des créanciers ou un droit de poursuite pour poursuivre la résiliation (vente) du bien entre les mains de toutes personnes à qui le débiteur en circuit a transféré la propriété.

L’article 1er de l’acte uniforme portant organisation des suretés donne de la sureté une définition qui apporte des précisions sur son régime << une sureté est l’affectation au bénéfice d’un créancier, d’un bien, d’un ensemble de bien ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligation, quelque soit la nature juridique de celle-ci, et notamment qu’elle soit présente ou future, déterminé ou déterminable, conditionnel ou inconditionnel et que leur montant soit fixe ou fluctuant>>.

Cette définition de la sureté permet de comprendre leur importance économique. En effet, toute l’économie est dominée par le crédit, et le crédit ne peut de développer que si celui qui fait crédit à l’autre a de sérieuses raisons de penser que ce dernier tiendra ses engagements.

Sur le plan juridique, ces sérieuses raisons ne peuvent constituer qu’en des suretés. Il faudrait dans cette brève introduction dire quelques mots sur la classification des suretés et sur le droit applicable.

 

  • LA CLASSIFICATION DES SURETES

Les suretés peuvent être classées dans différentes catégories.

Les suretés peuvent être personnelles : elles consistent alors en l’engagement d’une personne garantissant l’exécution de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci (c’est le cas du cautionnement et garantie à 1ère demande (garantie autonome)), elles sont la fonction d’un débiteur ou débiteur principal.

Les suretés peuvent être réelles : elles pèsent alors sur les biens du débiteur, ces biens sont affectés à la garantie de l’exécution de son obligation.

 

 

  • LE DROIT APPLICABLE

Compte tenu de leur importance, le droit ivoirien de sûreté est encore celui hérité du code civil français. On en trouve les dispositions essentielles dans les articles 2011 à 2203. Le code de commerce  contient les dispositions sur les suretés auxquels il faut ajouter les dispositions de textes spéciaux notamment le texte sur le nantissement du fond de commerce. La CI n’avait entrepris aucune reforme du droit de sureté jusqu’à l’acte uniforme portant organisation de sureté adopté le 17 avril 1997 dans le cadre de l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires. Cet acte uniforme sur la base duquel sont rédigés la plupart des ouvrages actuellement en circulation a été remplacé par un autre acte uniforme adopté le 14 décembre 2010.

Comme tous les actes uniformes l’acte uniforme portant organisation des suretés est directement applicable dans les Etats partie à l’OHADA et donc en CI conformément à l’article 10 du traité OHADA. Dans le temps, cet acte uniforme est en vigueur 90 jours à compter de sa publication au journal officiel de l’OHADA conformément à l’article 9 du traité de l’OHADA (et à l’article 228 de l’acte).

Il faudrait cependant savoir que le droit des suretés règle des situations qui s’étalent dans le temps. Pour en tenir compte l’article 227 de l’acte uniforme portant organisation des suretés distingue les suretés consenties ou créés avant son entrée en vigueur conformément alors en vigueur de celles qui sont après cette date. Les 1ère restent soumises jusqu’à leur extinction au droit applicable au moment de leur création. Les secondes c'est-à-dire les suretés consenties ou constitués après l’entrée en vigueur de l’acte uniforme doivent être créées et réalisées conformément aux dispositions nouvelles.

Cette précision ne résout cependant pas tous les problèmes. On pourrait notamment se demander ce qu’il en est d’une sureté qui évolue dans le temps. En effet, il est possible qu’une sureté consentie avant l’entrée en vigueur du nouveau texte pour une somme de 100 million évolue après coup pour couvrir désormais une somme de 10 million. Doit-on pour une telle extension tenir compte des règles de fond et de forme du nouveau droit ? Par ailleurs, il n’est pas impossible qu’une promesse de sureté faite avant la date d’entrée en vigueur du nouveau texte s’exécute après cette date. Faut-il pour la constitution de la sureté suivre les règles du nouveau droit ?

En vérité, bien qu’il y ait quelque raison de penser au respect des règles antérieures il faudrait assurer le respect des règles en vigueur pour l’extension comme pour la réalisation de la promesse de sureté.

Ce cours sera développé suivant le schéma classique en droit de sureté :

-          Les suretés personnelles (1ère personnelles)

-          Les suretés réelles (2ème partie)

-          La distribution du prix des biens du débiteur (3ème partie)

 

 

 

1ère partie : LES SURETES PERSONNELLES

Rappelons que les suretés personnelles sont celles qui consistent en l’engagement d’une autre personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à 1ère demande du bénéficiaire. La forme la plus ancienne de sureté personnelle est le cautionnement. Le développement des affaires a permis la naissance d’une nouvelle forme de sureté personnelle désormais consacré par le législateur africain : la garantie autonome.

 

CHAPITRE 1er : CAUTIONNEMENT

Le cautionnement est défini par l’article 13 de l’’acte portant organisation des suretés comme << un contrat par lequel la caution s’engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même>> nous nous intéresserons à la formation, à l’efficacité et à l’extinction du cautionnement.

 

SECTION 1ère : FORMATION DU CAUTIONNEMENT

Les règles relatives à la formation du cautionnement peuvent être regroupées sous 2 questions : celles de ses éléments constitutifs et celles de son existence.

 

PARAGRAPHE 1er : LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU CAUTIONNEMENT

 La définition ci-dessus donnée du cautionnement montre que celui-ci est un contrat, ajoutons qu’il peut avoir plusieurs modalités.

 

  • LE CAUTIONNEMENT EST UN CONTRAT

Qui dit que le cautionnement est un contrat peut surprendre lorsqu’on considère ce qu’on appelle le cautionnement légal ou le cautionnement judiciaire. En vérité, ces formules renvoient au processus qui a conduit à la constitution du cautionnement. Le cautionnement sera légal lorsque la loi impose au débiteur la fourniture d’une caution ; il serait judiciaire lorsque c’est le juge qui exige du débiteur la fourniture d’une caution et quelque soit le procédé qui le rend nécessaire le cautionnement se constitue toujours par acte de volonté de celui qui s’engage au coté du débiteur. On dit que nul ne peut être caution contre sont gré. Il reste à voir quels sont les parties au contrat de cautionnement et quels sont les caractères de ce contrat.

 

  1. LES PARTIES AU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

L’article 13 de l’acte  uniforme désigne clairement comme partie au cautionnement la caution et le créancier. La 1ère s’engage en effet envers le 2nd qui accepte.

Une telle analyse pourrait surprendre selon sa tache à l’observation d’une tractation qui conduit à la formation du cautionnement. En effet, bien souvent, c’est le débiteur qui fait venir la caution dans le souci de rassurer le créancier mais le législateur n’a voulu tirer aucune conséquence de ce rôle du débiteur. La solution était déjà certaine sous l’empire de l’acte uniforme du 17 avril 1997 car le législateur admettait la possibilité d’un cautionnement à l’issu du débiteur. Le nouvel acte uniforme indique désormais tout simplement que l’engagement de caution peut être contracté sans ordre du débiteur. Par ailleurs, le législateur exige pour le cautionnement un acte écrit revêtu de la signature de la caution et du créancier.

 Il faudrait cependant relativiser les    du débiteur. En effet, s’il n’est pas partie à l’acte il n’est pas non plus un simple tiers, il est un tiers intéressé. Ne doit-il pas par exemple partager avec la caution des informations sur sa situation ou le bénéfice des exceptions. On pourrait donc sans exagération dire que le cautionnement est une opération à 3. (1er sujet du prof à l’UCAO : le cautionnement n’est il pas finalement une opération à 3 ? Autre formulation : le cautionnement est il véritablement une opération à 2 ?).

Son caractère accessoire ne peut apparaitre que si l’on considère les 3 personnes impliquées dans le cautionnement.

 

  1. LES CARACTERES DU CAUTIONNEMENT

 

Le cautionnement est certainement un contrat accessoire et unilatéral. On a longuement discuté de son caractère consensuel ou solennel. Ces discussions sont relativement apaisées aujourd’hui puisqu’il ne fait plus de doute que le cautionnement est un contrat consensuel.

 

  • LE CARACTERE ACCESSOIRE

L’article 2 de l’acte uniforme portant organisation de sureté affirme que << sauf disposition contraire du présent acte uniforme les suretés qu’il régit sont accessoires de l’obligation dont elles garantissent l’exécution>>

Concrètement, s’agissant du cautionnement il ne peut y avoir cautionnement s’il n’y a une obligation à garantir. Le sort du cautionnement est lié à celui de ses obligations principales. Si par exemple l’obligation principale est nulle le cautionnement perd sa raison d’être. L’article 17 de l’acte uniforme énonce bien la règle en disposant que le cautionnement ne peut exister que si l’obligation principale garantie est valablement constituée. C’est pour cette raison qu’on dit que le cautionnement a un caractère accessoire.

Des conséquences  découlent de ce caractère accessoire du cautionnement : tout d’abord l’obligation de la caution ne peut pas être plus étendue de celle de l’obligation principale. On comprend alors que la caution soit en droit de refuser une prorogation du terme accordée au débiteur principal. De même, une déchéance du terme frappant le débiteur principal ne peut être étendue à la caution. L’explication est simple, la caution a dû s’engager en connaissant le terme de la dette du débiteur, une déchéance de terme dans la dette exigible ou déjoue forcement cet accueil. Ensuite, l’engagement de la caution ne peut être contracté à des conditions plus onéreuses que l’obligation principale ni excéder ce qui est dû par le débiteur principal au moment des poursuites. Au delà de la dette du débiteur, l’engagement de la caution doit être réduit   . Enfin, toute caution peut opposer au créancier toute exception inhérente à la dette principale qui appartient au débiteur principal étend à réduire, éteindre ou différer la dette. Certes la démarche de la caution ne doit pas contrarier une attitude qu’elle aurait antérieurement entreprise. En effet, si comme le permet l’article 17 de l’acte uniforme << elle a cautionné en parfaite connaissance de cause les engagements d’un incapable, la caution ne peut ensuite chercher à paralyser l’acte de cautionnement en invoquant l’incapacité du débiteur principal>>.

L’idée qui commande l’ensemble des solutions du droit en ce qui concerne le caractère accessoire du cautionnement est régie par l’article 26 de l’acte uniforme << la caution doit être tenue de la même façon que le débiteur principal>>. C’est que la caution et le débiteur sont tenus de la même dette comme dans l’obligation solidaire il y a une dualité de lien obligatoire mais unité de la dette. C’est en raison de cette unicité de la dette que tout ce qui affecte l’obligation du débiteur rejailli sur celle de la caution.

       Il ne faut cependant pas penser que la caution cesse d’être un débiteur subsidiaire. Elle ne doit en effet payer que si le débiteur principal est défaillant (article 13). La solution est évidente lorsque la caution n’est pas solidaire, elle se comprend aussi lorsque la caution est solidaire. Il suffit pour cela de bien lire l’article 26 de l’acte uniforme << la caution solidaire n’est pas forcement traité comme un débiteur solidaire>>. Si en effet, ce texte dispose que la caution solidaire est tenue de l’exécution de l’obligation principale dans les mêmes conditions qu’un débiteur solidaire, il nuance l’affirmation en réservant les dispositions particulières. C’est dire en définitive que la solidarité n’exclut pas la subsidiarité.

Si le caractère subsidiaire du cautionnement interdit l’engagement de la caution dans les conditions plus onéreuses il n’interdit pas la situation inverse. Le cautionnement peut en effet être contracté pour une partie seulement de la dette sous les conditions moins onéreuses.

 

  • LE CARACTERE UNILATERAL DU CAUTIONNEMENT

 

Le caractère unilatéral du cautionnement résulte cette définition : la caution s’engage envers le créancier qui accepte. Le cautionnement est donc un contrat unilatéral. Quelques circonstances sont cependant susceptibles de créer l’illusion pour rendre l’analyse difficile. En 1er lieu il est possible que la caution ne s’engage que contre la rémunération de la part du débiteur principal. La garantie est alors donnée à titre onéreux mais à partir du moment où les rapports entre le débiteur et la caution sont étrangers au cautionnement, celui-ci conserve son caractère unilatéral. Celui-ci ne peut être remis en cause que par des obligations mises à la charge du créancier du bénéfice de la caution. En 2nd lieu, le droit moderne des suretés est marqué par le développement d’obligation d’information réelle à fournir à la caution par le créancier. Celui-ci doit être en mesure de savoir à chaque instant quelle est la situation du débiteur garanti, il doit porter toutes ses informations à la connaissance de la caution. D’abord, toute déchéance ou prorogation du terme doit être portée à la connaissance da la caution avec indication du montant restant dû. Ensuite, lorsqu’il s’agit d’un cautionnement général, le créancier doit adresser à la caution un état trimestriel des dettes du débiteur tout en lui rappelant la faculté de révocation avant que la somme maximale garantie ne soit atteinte.

   Le développement de telles obligations à la charge du créancier complique l’analyse parce qu’on peut se demander s’il ne transforme pas finalement le cautionnement en un contrat synallagmatique c'est-à-dire un contrat faisant naitre des obligations réciproques à la charge des parties. En vérité, à tout considérer il faudrait continuer à soutenir que le cautionnement reste un contrat unilatéral. Les obligations du créancier ci-dessus révoquées demeurent accessoire, ils ne constituent pas la contre partie des obligations de la caution comme se serait le cas dans un contrat synallagmatique. Le législateur se rend à cette analyse lorsqu’en matière de preuve il soumet le cautionnement au régime des contrats unilatéraux. En effet, l’article 14 de l’acte uniforme portant organisation des suretés exige que le cautionnement soit constaté dans un titre contenant la signature de la caution et la mention manuscrite de la somme garantie en lettre et en chiffre.

 

  • LE CARACTERE CONSENSUEL DU CAUTIONNEMENT

   L’article 14 de l’acte uniforme portant organisation de sureté dispose << le cautionnement ne se présume pas quelle que soit la nature de l’obligation garantie. A peine de nullité il doit être convenu de façon expresse entre la caution et le créancier

    Le cautionnement se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention écrite de la main de la caution en toute lettre et en chiffre de la somme maximale garantie. En cas de différence le cautionnement vaut la somme exprimée en lettre.

    La caution qui ne sait ou ne peut écrire doit se faire assistée de 2 témoins qui certifient dans l’acte de cautionnement son identité et sa présence et atteste en outre que la nature et les effets de l’acte lui ont été précisés. La présence des témoins certificateurs  dispense la caution de formalité prévue par l’alinéa précédent.

     Les dispositions du présent article s’applique également au cautionnement exigé par la loi de chaque Etat partie ou par une décision de justice>>.

 Ce texte remplace l’article 4 de l’ancien acte uniforme dont la rédaction est très proche et qui a été diversement interprété. Sur la base  de la lecture de ce texte, certains auteurs avaient démontré que la sanction de l’unité ci-dessus prévue ne s’appliquer qu’à un cautionnement qui n’est pas convenu de façon expresse. On ne pourrait donc l’appliquer à l’ensemble du texte car celui-ci n’est pas homogène (François Anou KAHA, Aminata CISSE NIANG, MOLI, Joseph Issa SAYEGH, Isaac NDIAYE, Moussa SAMB). Tous ces auteurs ce sont mis ensemble pour créer un livre de sureté africaine. Les autres exigences du texte échappent à la sanction. On peut d’autant noter que le législateur lui-même prévoit une sanction originale dans l’hypothèse où il y a une différence entre le montant en chiffre et le montant en lettre garantie. Suivant ces lectures,

Mais comprenant globalement l’article 4 de l’acte uniforme une partie de la doctrine avait soutenu que les formalités sont sanctionnées d’une nullité (F. Anou KAHA, le droit de sureté dans l’acte uniforme de l’OHADA publié aux presses universitaire d’Afrique à Yaoundé 1993 page 35,  H. SAKO et Isaac NDIAYE : pratique de garantie). Le cautionnement a été présenté ainsi comme un contrat solennel, la position pouvait autant plus être soutenue  qu’elle trouvait ce sérieux appui dans la jurisprudence. En effet, avant l’acte uniforme, la jurisprudence française interprétant sensiblement identique l’article 4…       mais pour finalité la protection de la caution (civile 1ère chambre 22 février 1994 bulletin n°71 ; 30 juin 1997 chambre civile bulletin n°) interprètent l’article 4 le tribunal de 1ère instance d’Abidjan a jugé qu’un cautionnement qui ne comporte pas la signature du créancier et le débiteur garanti bien que tiers au contrat de cautionnement a intérêt pour agir en nullité de cette convention (jugement n°31 du 22 Mars 2001 affaire CSSBA contre AFROCOM, ECO banque et BACI. Une telle solution montre (…)

 

  • LES MODALITES DU CAUTIONNEMENT

a-        LE CAUTIONNEMENT SIMPLE

1-         LE BENEFICE DE DISCUTION

 

 

b- LE BENEFICE DE DIVISION

 

Le bénéfice de division n’a lieu que dans l’hypothèse de la pluralité de caution garantissant la même dette. Si le cautionnement est simple chaque caution peut demander au créancier de diviser ses poursuites entre les cautions (sauf si elle a renoncé au bénéfice de division).

Les règles de la solidarité qui s’appliquent aux cautions solidaires empêchent un tel jeu.

   Le bénéfice de division suppose 2 conditions : d’une part il peut être invoqué in limite litis pouvant en effet faire l’objet de renonciation le bénéfice de division peut être invoqué dès les 1ère poursuites faute de quoi on doit supposer que la caution y a renoncé. D’autre part le bénéfice de division n’est pas destiné à diminuer les chances du créancier c’est pourquoi il ne peut jouer qu’en ce sens de cautions solvables. L’insolvabilité d’une caution est supportée par les autres cautions mais la solution ne concerne que l’insolvabilité existant au moment où la division est invoquée. Lorsque les sections étaient invoquées avec succès le créancier poursuivant ne peut réclamer à la caution de sa part de dette. Le créancier qui prend l’initiative de la division supporte l’insolvabilité des autres cautions, il ne peut rétracter sa décision.

 Avant l’acte uniforme portant organisation de sureté le caution a été présumé simple. L’explication a été tirée de la règle dans laquelle la solidarité ne se présume pas, mais suivant les conséquences d’une pratique courante, le contournement des avantages reconnus à la caution simple,  l’article 20 de l’acte uniforme dispose que le cautionnement est réputé solidaire. Il n’est simple que lorsqu’il en est ainsi décidé expressément par les lois de chaque Etat partie ou parla convention des parties, les cautions doivent donc être plus attentives à la portée de leur engagement

 

2-        LA CERTIFICATION DE CAUTION

L’article 21 de l’acte uniforme dispose que << la caution peut elle-même se faire cautionnée par un certificateur désigné comme tel dans le contrat>>. Cette 2nde caution est appelée certificateur de caution. L’opération consiste au fond à donner 2 cautions au créancier puisque la 2nde caution sera poursuivie par le créancier en cas de défaillance de la 1ère. Ici encore, le débiteur principal n’est pas partie à l’opération mais contrairement au cautionnement au 1er degré la certification de caution est présumée simple. C’est ce qui finalement lui enlève une bonne part de son intérêt, le créancier lui préférera un cautionnement solidaire.

Il ne faudrait pas confondre la certification de caution avec la sous cautionnement qui est l’opération par laquelle la caution se fait garantir par une personne ce qu’elle peut avoir payé en cas de défaillance du débiteur principal : c’est une contre garantie. Le droit uniforme africain ne réglemente  malheureusement pas le sous cautionnement qui développe autant dans la pratique. Il faudrait sans doute lui étendre purement et simplement les règles sur le cautionnement.

 

3-        LE CAUTIONNEMENT REEL

Le cautionnement réel consiste pour la caution à affecter à la garantie de son engagement un ou plusieurs biens déterminés. Il combien ainsi une sureté réelle et une sureté personnelle. Il va de soit que le créancier tire un avantage puisque un ou plusieurs biens sont affectés à la garantie de son affectation. La caution également en tire un avantage. En effet, le cautionnement réel apparait comme une façon pour elle de limiter son engagement mais la caution n’arrivera à limiter son engagement que s’il en est ainsi convenu entre les parties, dans le cas contraire le fait d’affecter un ou plusieurs biens à la garantie de cet engagement ne limite pas celui-ci (l’engagement) à la valeur de réalisation du ou des biens ainsi affectés. Or, la recherche de la commune intention des parties peut s’avérer parfois difficile.

Assez cette difficulté il faudrait ajouter celle qui résulte de la combinaison des suretés réelle avec celles des suretés personnelles.

 

PARAGRAPHE II : L’EXISTENCE DU CAUTIONNEMENT

Comme contrat le cautionnement est soumis aux conditions générales de validité des conventions comme contrat ayant pour objet de fournir une garantie il pose 2 séries de problèmes propres. Les uns sont relatifs à l’auteur de la garantie les autres à l’obligation garantie.

 

A-        LES PROBLEMES RELATIFS A L’AUTEUR DE LA GARANTIE : GARANT

On s’intéressera à la capacité et, la solvabilité

 

1-         capacité du garant

Dans quelle catégorie d’acte juridique il faut placer le cautionnement. Si nous partons des conséquences qui peuvent en découler nous ne retenons pas que le cautionnement est un acte de disposition. La capacité requise pour le cautionnement est donc celle nécessaires aux actes de disposition. En principe, toute personne majeure est capable  et peut se porter en caution.

Chez les personnes morales cependant la question se pose en termes de pouvoir des organes dirigeants. Dans quelle mesure  ceux-ci peuvent-ils souscrire à un cautionnement qui lie la personne morale ?. L’acte uniforme limite la possibilité pour la caution d’invoquer le défaut de pouvoir au représentant du débiteur principal (article 17 alinéa2) mais ne  résout pas la question de la capacité (question de pouvoir des représentants de la caution) il faudrait savoir si en raison du principe de la spécialité une personne morale peut souscrire en cautionnement au profit d’un tiers ou d’un de ses membres ou dirigeant. Le principe de spécialité limite la capacité de la personne morale à la réalisation de son objet social.

L’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique limite la portée de ce principe à l’égard des tiers que celui-ci créancier ou débiteur garantie. L’article 122 de cet acte prévoit que <<la société est engagée par les actes des organes de gestion, de direction et d’administration qui relèvent pas de l’objet social à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte  ou qu’il ne pouvait ignorer contre une circonstance sans que la publicité des autres statuts suffisent à constituer cette preuve>>

La règle de spécialité semble inadaptée au cautionnement souscrit par les personne morales et particulièrement les sociétés en faveur de leur membres ou dirigeants. Mais le législateur  a prévu des règles différentes selon la forme de la société. Dans les sociétés des personnes et même les sociétés à responsabilité limitée le gérant préfère tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société. Le seul critère de validité et d’opposabilité à la société est l’intérêt social. Dans la société anonyme ou SARL le législateur a pris de solutions rigoureuses. Certains cautionnement sont purement et simplement interdits, d’autres sont soumis à une autorisation préalable : la solvabilité de la caution du garant.

 

2-        LA SOLVABILITE DE LA CAUTION OU DU GARANT

L’article 15 prévoit que lorsque le débiteur est tenu de fournir une caution celle-ci doit présenter une garantie de solvabilité appréciée en tenant compte de tous les éléments de son patrimoine. En visant tous les éléments du patrimoine le législateur accroit les chances du créancier. La solution est préférable à celle qui aurait constitué à exclure les biens mobiliers. Lorsque la caution des biens insolvables le débiteur doit fournir une autre ou une sureté réelle donnant un même garanti au créancier. Mais si dès le départ le créancier avait exigé que c’est telle personne alors il doit assumer les conséquences. De même, si le cautionnement tient sa source dans la convention des parties le créancier peut renoncer à la condition de la solvabilité de la caution.

 

3-        LE DOMICILE DE LA CAUTION

LORSQUE le débiteur est tenu de fournir une caution, celle-ci doit être domiciliée ou faire élection de domicile dans le ressort territorial de la juridiction où elle doit être fournie. La règle use à faciliter les poursuites contre la caution en cas de défaillance du débiteur. La règle est cependant posée dans l’intérêt du créancier c’est pourquoi celui-ci peut y renoncer, le législateur prévoit également que la juridiction compétente peut accorder une dispense.

 

B-       

 

 

La 1ère idée à mettre en relief est l’article 7 de l’acte uniforme qui souligne que l’obligation de garantie doit être valable. Il faudrait ensuite s’intéresser à la nature et à l’étendu de l’obligation.

 

1-         LA NECESSITE D’UNE  OBLIGATION VALABLE

Se porter caution c’est s’engager à payer si le débiteur ne le fait pas. Encore faut-il que celui-ci doit valablement quelque chose. On comprend que la nullité de l’obligation principale soit un obstacle à la constitution du cautionnement. Si le cautionnement s’est formé dans l’ignorance d’une cause de nullité la caution est en droit d’invoquer cette cause de nullité pour s’estimer n’avoir jamais été engagé. Les prévisions de la loi imposent cependant des nuances. Lorsque l’obligation principale est entachée de nullité absolue la caution peut invoquer la nullité. Lorsqu’ en revanche la nullité encourue est relative on peut hésiter. La nullité relative est sensée naitre invocable que par celui qui est protégé par la condition violée, or en espèce celui qui est protégé, seul le débiteur de l’obligation principal non la caution mais les rigueurs d’une telle analyse s’estompent devant le caractère accessoire du cautionnement. Par ailleurs, rien n’empêcherait la caution si elle est poursuivie de soulever l’exception de nullité.

Que se passe t-il lorsque le débiteur confirme un acte nul ? le législateur répond que sauf si elle renonce expressément à invoquer la nullité la caution ne peut être tenue. La volonté de la caution peut également conduire à sauver le cautionnement qui autrement serait inefficace. L’article 17 de l’acte uniforme prévoit en effet qu’il est possible de cautionner en parfaite connaissance de cause les engagements d’un incapable.

 

2-        LA NATURE DE L’OBLIGATION

Le cautionnement peut couvrir toute sorte d’obligation  (voir article 14 AU qui résout ces problèmes). La solution parait aller de soit lorsqu’il s’agite d’une obligation pécuniaire. Elle s’impose aussi s’agissant d’une obligation en l’occurrence l’obligation de faire ou de ne pas faire, l’obligation de donner. De même, il importe peu que l’obligation garantie prenne sa source dans une convention dans une disposition légale.

 

3-        L’ETENDU DE L’OBLIGATION GARANTIE.

Sur la question le législateur une solution du principe.

 

a-        LA SOLUTION DU PRINCIPE

Le cautionnement peut même s’étendre aux accessoires de la dette et au frais de recouvrement de la créance.

La condition à cet égard est que la caution est remplie, respectée, les exigences relatives à la mention manuscrite, telle qu’une preuve par l’article 14 de l’acte uniforme.

Les garanties doivent tout de même être déterminée ou déterminable lorsqu’il s’agit de dette présentée, il y a souvent aucune difficulté, c’est avec les dettes futures que les difficultés paraient subvenir.

Le législateur prévoit qu’à la demande de la caution, l’acte constitutif de l’obligation est annexé au cautionnement, il en opère une précision sur l’étendu de l’obligation. Cette précaution est inapplicable aux dettes à venir. L’étendu de l’obligation est aussi dépendante de la volonté des parties.

La caution peut en effet éviter son engagement à une partie seulement de la dette du débiteur, elle peut aussi s’engager pour une durée déterminée.

 

b-        LE CAS PARTICULIER

Le législateur permet le cautionnement général des dettes du débiteur : c’est ce qu’on appelle le cautionnement omnibus. Un tel cautionnement est dangereux pour la caution. C’est pourquoi il ne faut conserver les dettes contractuelles directes et futures, seront donc concernées les dettes délictuelles, les dettes résultant d’une caution donnée par le débiteur, ni les dettes antérieures de ce dernier. Par ailleurs, le cautionnement général ne peut être conclu qu’avec indication d’une somme maximale déterminée en commun accord comprenant le principal et tous les accessoires.

Certes, les parties sont libres de renouveler ce cautionnement lorsque la somme maximale est éteinte. Un tel renouvèlement doit être exprès.

 

SECTION II : L’EFFICACITE DU CAUTIONNEMENT

L’efficacité du cautionnement dépend essentiellement des parties que sont la caution et le créancier. En cas de besoin, le créancier fait appel à la caution. Ce dernier peut alors avoir plusieurs réactions.

PARAGRAPHE I : LA PAIE DE LA CAUTION

Les règles de poursuite de la caution diffèrent selon que celle-ci soit à la tête de ses biens ou qu’elle est en cessation de paiement.

 

A-        LES POURSUITES CONTRE LA CAUTION A LA TETE DE SES BIENS (CAUTION IN BONIS)

La caution ne peut être poursuivie lorsque sont remplies certaines conditions. S’il s’agit d’une caution solidaire, quelques règles particulières s’appliquent.

 

1-         LES CONDITIONS DE LE POURSUITE DE LA CAUTION

2 conditions doivent être remplies : l’exigibilité de la dette et la défaillance du débiteur principal.

 

a-        L’EXIGIBILITE DE LA DETTE

Dans un principe, la condition d’exigibilité de la dette ne pose aucun problème. Il n’ ya de difficulté que si le terme d’obligation est affecté par une prolongation ou par une déchéance.

 

•          LA PROLONGATION DU TERME

La prolongation du terme est certainement un avantage pour le débiteur principal qui peut aussi différer le paiement. Mais elle n’est pas forcément un avantage pour la caution car, celle-ci est exposée au risque de la détermination future par la situation du débiteur. Pour résoudre la difficulté qu’il pouvait connaitre, le législateur prévoit qu’en cas de prolongation du terme accordé au débiteur principal la caution doit être informée. Celle-ci peut alors refuser la prolongation et poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ou obtenir de ce dernier une garantie ou une mesure conservatoire.

Il est possible qu’une prolongation de terme arrive ou pas comme faveur accordée au débiteur par le créancier mais comme  résultant d’une demande de justice.

Dans cette hypothèse, rien ne semble s’opposer à ce que le créancier poursuive la caution alors même que le débiteur avait et poursuivit quitte à ce qu’à son tour elle demande un délai de grâce, elle pouvait aussi exercer un recours anticipé contre le débiteur.

 

•          LA DECHEANCE DU TERME

La question à résoudre ici est simple. Peut-on opposer dans la caution une déchéance du terme qui frappe le débiteur principal ? L’acte uniforme répond que << nonobstant toute clause contraire, les déchéances du terme accordé au débiteur ne s’étend automatiquement à la caution qui ne peut être requise pour payer qu’à l’époque où la caution a été fournie>> article 23 alinéa 4. On peut expliquer cette solution par la force obligatoire du contrat.

Malgré la déchéance du terme on sen tiendra initialement au terme convenu entre la caution et le créancier. Il faudrait surtout dire que la déchéance du terme est une sanction qui frappe le débiteur et il parait inéquitable qu’elle s’étende à la caution qui n’a commis aucune faute. On comprend pourquoi le même texte rajoute plus loin que la caution encoure la déchéance du terme si après mise en demeure elle ne satisfait pas à ses propres obligations à l’échéance fixée.

 

b-        LA DEFAILLANCE DU DEBITEUR PRINCIPAL

L’acte uniforme est très clair sur ce point, la caution s’engage à exécuter l’obligation du débiteur si celui-ci n’y satisfait pas. La constatation de la défaillance doit résulter d’une mise en demeure restée infructueuse.

 

2-        LA POURSUITE CONTRE LA CAUTION SOLIDAIRE

La solidarité peut se présenter sous plusieurs variantes. D’abord, elle peut exister entre chacune des cautions et le débiteur mais entre les cautions. C’est notamment le cas lorsque plusieurs cautions ne sont constituées par acte séparé, chacune ignorant l’existence de l’autre. La solidarité peut ensuite exister uniquement entre les cautions, dans ce cas, les … sont des cautions simples aussi bien à l’égard du débiteur que du créancier. La solidarité peut enfin exister entre non seulement dans les rapports avec le débiteur mais aussi ceux entre les cautions solidaires et le créancier se ramènent des effets secondaires de la solidarité, et principaux, mais dans les limites de ce qui est compatible avec les règles du cautionnement.

Dans le cautionnement solidaire sont exclus le bénéfice de division et de discussion. Le créancier peut donc encaisser le bénéfice de division et de discussion. Le créancier peut donc à son chois poursuivre le débiteur principal ou la caution. Mais, il ne peut poursuivre la caution qu’après une mise en demeure du débiteur principal restée sans effet.

Si ignorant davantage que lui procure la mise en demeure à l’écart du bénéfice de division, le créancier devise volontairement son recours contre les cautions, il ne peut revenir sur son acte. Il devrait donc supporter les conséquences de l’insolvabilité éventuelle de celle qu’il a poursuivie. Ces effets secondaires de la solidarité permettent à chacune des cautions de tirer avantage de tout acte posé en direction de chacune d’entre elles. Elles devront aussi supporter les conséquences de tout acte accompli entre l’une d’entre elles. On est là dans l’idée de la représentation mutuelle.

 

B-        LA POURSUITE ENTRE LA CAUTION IN BINIS

L’article 91 de l’acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement passif prévoit que le créancier porteur d’engagement souscrit ou garanti solidairement par 2 ou plusieurs … obligé qui ont effectué leur paiement peut produire dans toutes les masses par le montant intégral de sa créance et participe aux distributions jusqu’à parfait paiement s’il n’avait reçu aucun paiement partiel avant la cessation de paiement.

Concrètement, si la créance est de 500 milles franc et que le créancier a en face de lui 3 cautions en cessation de paiement, il peut produire pour la même somme de 500 milles franc dans chacune des 3 procédures collectives ouvertes. Mais, il ne pourra être payé au dessus du montant de la créance. Par ailleurs, si avant la procédure collective, le créancier avait reçu un paiement partiel, il ne peut produire que pour le montant restant de la créance.

 

PARAGRAPHE II : REACTION DE LA CAUTION

Dans l’hypothèse la plus favorable au créancier, la caution qui est poursuivie paie. Or, très souvent elle essaie de résister dans l’hypothèse où elle paie, elle dispose de recours qui lui permet de ne pas supporter la charge défendue de la dette.

 

A-        LA RESISTENCE DE LA CAUTION

L’article 29 de l’acte uniforme dispose que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur et tendant à réduire, éteindre ou différer la dette. Le texte doit être bien compris ces exceptions possibles sont celles qui tendent à éteindre, réduire ou différer la dette. Par ailleurs, ces exceptions doivent être inhérentes à la dette (existence, validité, ou modalité de la dette). Sont donc exclues les exceptions purement personnelles au débiteur.

 

B-        LE RECOURS DE LA CAUTION QUIA PAYE OU VA PAYER

La caution qui a payé ou va payer peut se retourner contre le débiteur principal qui avait dû payer.

Si elle a payé, elle peut aussi poursuivre les …

 

1-         LE RECOURS CONTRE LE DEBITEUR PRINCIPAL

Le trait original des recours contre le débiteur principal tient à l’ouverture d’un recours préventif au bénéfice de la caution qu’il n’a pas encore payé…

 

a-        LE RECOURS PREVENTIF DE LA CAUTION CONTRE LE DEBITEUR PRINCIPAL

Ce recours parait curieux car la caution n’est poursuivie que parce que le débiteur est défaillant. Partant de l’article 35 de l’acte uniforme dispose que <<la caution peut agir en paiement contre le débiteur principal ou demander la conservation de ces droits dans le patrimoine de celui-ci avant même d’avoir payé le créancier :

-          Des quelle est poursuivi

-          Lorsque le débiteur est en état de cessation de paiement ou en définitive.

-          Lorsque le débiteur ne l’a pas déchargé dans le délai convenu

-          Lorsque la dette est devenue exigible par l’échéance du terme sous lequel elle avait été contracté>>

Ce recours permet à la caution de se prémunir contre le risque et l’insolvabilité du débiteur principal.

Il peut être en recours en paiement ou user à la conservation des droits de la caution dans le patrimoine du débiteur. Dans cette seconde hypothèse la caution cherche une autorisation judiciaire de prendre des mesures conservatoires.

 

b-        LES RECOURS CONTRE LE DEBITEUR APRES PAIEMENT

La caution qui a payé dispose de 2 recours : le recours personnel et le recours subrogatoire.

Ces recours peuvent être utilisés cumulativement. Le recours personnel appartient à toute caution sauf si elle a voulu consentir une libéralité au débiteur principal. Par ce recours, la caution peut obtenir du débiteur principal l’intégralité des sommes qu’elle a versées au créancier. Il s’agit du principal, des intérêts et des frais engagés depuis que la caution a dénoncé au débiteur les poursuites engagées contre elle par le créancier.

La loi ajoute même que la caution peut obtenir des dommages et intérêts du fait des poursuites du créancier. Lorsque le cautionnement ne porte que sur une partie de la dette, le créancier ne peut pour le reliquat être préféré à la caution qui a payé la partie ouverte de la dette. La règle est d’ordre public.

Le recours subrogatoire est prévu par l’article 31 de l’acte uniforme << la caution est subrogée dans les droits garantis du créancier poursuivant pour tout ce qu’elle a payé à ce dernier>>. Il s’agit de l’application des règles des règles de droit commun permettant à celui qui a payé à la place d’un autre de se subroger dans les droits de celui qui a été payé. Le recours subrogatoire donne beaucoup d’avantage à la caution. Elle devient en effet le titulaire de tous les droits du subrogeant (le créancier payé) de ses suretés et privilèges. Le recours subrogatoire peut être dirigé contre tous ceux que le créancier aurait  pu poursuivre au titre de l’obligation.

La caution ne peut diriger son recours que contre les débiteurs conjoints. Elle peut par contre, réclamer la totalité de ce qu’elle a payé à chaque débiteur solidaire même si elle en avait cautionné qu’un seul.

La caution ne peut cependant dans son recours subrogatoire nuire au subrogeant. Ainsi, en cas concours avec le créancier subrogeant, ce dernier est payé en priorité.

Par le recours subrogatoire la caution ne peut réclamer que ce qu’elle a payé, pas plus. Elle ne peut donc réclamer les intérêts, les frais ni les dommages et intérêts.

Enfin, la caution exerçant l’action du créancier c’est la même prescription qui continue de courir depuis que la dette est devenue exigible.

Il est important de noter que la caution négligeant perd le bénéfice des recours contre le débiteur principal. En effet, l’article 30 alinéa 2 de l’acte uniforme prévoit que << si la caution a payé sans avoir averti ou mis en cause le débiteur principal, elle perd son recours contre lui si au moment du paiement par elle ou postérieurement à ce paiement, le débiteur avaient les moyens de faire déclarer la dette éteinte ou s’il avait payé dans l’ignorance du paiement de la caution>>. La solution est justifiée car par son silence la caution a empêché au débiteur de faire valoir une exception ou lui a fait payer une dette déjà éteinte. La solution trop dure pour la caution reste au moins la possibilité d’agir en répétition de l’indu.

2-        LE RECOURS CONTRE LE CONFEDE JUSSEUR

L’hypothèse est celle où une caution agit contre les autres garants. L’article 23 de l’acte uniforme prévoit que <<  lorsqu’il existe plusieurs cautions simples ou solidaires pour une même dette si l’une des cautions a utilement acquitté la dette, elle a un recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion>>

C’est un recours personnel qui n’exclut pas le recours subrogatoire. Le texte contient quelques précisions. Le recours est ouvert aussi bien…. La caution doit aussi payer utilement, elle doit réduire à la part de la dette puisqu’il s’agit qu’un recours en contribution. Elle ne doit poursuivre chacune des cautions pour sa part contributive. Mais dans le cas où l’une des cautions est insolvable, sa portion doit être divisée entre les cautions solvables.

La division par part ne peut être égale si toutes les cautions ont été engagées de façon égale un peu comme les…. Dans le cas contraire, la répartition sa fait en fonction de l’engagement de chacune.

 

PARAGRAPHE II : L’EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT PAR VOIE PRINCIPALE

Le cautionnement est un contrat et à ce titre peut être adapté par tous les moyens pour être utilisé contre un contrat mal formé. Mais ce qui nous retiendra dans ce paragraphe ce sont les causes d’extinction du cautionnement indépendante du cautionnement principal prévu par l’acte uniforme portant organisation des suretés. On remarquera ensuite que l’extinction ne se fait pas de la même manière selon la nature de la dette. La caution

 

A-        LES CAUSES D’EXTINCTION PAR VOIE PRINCIPALE

L’article 26 de l’acte uniforme en prévoit 3 : la compensation, la remise des dettes et la confusion.

 

1-         LA COMPENSATION

La compensation ne peut avoir lieu dans les rapports de la caution et du créancier que si la 1ère avait une créance vis-à-vis du 2nd. la compensation va éteindre des deux dette en concurrence de la plus faible. Il va de soit que si la créance de la caution est plus faible que le montant garanti l’extinction de l’obligation ne peut être totale.

 

2-        LA REMISE DES DETTES

Il faudrait éviter les méprises au sujet de la remise de la dette. Si elle est faite au débiteur principal par le créancier elle le libère de la caution, mais alors il s’agit d’une extinction d’obligation par voie accessoire. Si la remise des dettes est faite par le créancier à la caution elle ne peut libérer le débiteur principal, elle n’est en vérité une renonciation à la  sureté.

En cas de pluralité de caution il faudrait distinguer en fonction de la nature du cautionnement en présence d’un cautionnement simple, la caution bénéficiant de la remise est libérée. En présence d’un cautionnement solidaire, le créancier ne peut poursuivre les autres cautions qu’après déduction de la part de la caution qui a été remise.

 

3-        LA CONFUSION

L’article 37 de l’acte uniforme vise l’hypothèse pour les qualités de caution et du créancier se trouve réunies par la même personne, mais lorsque la confusion s’opère dans les qualités de caution et le débiteur principal, le créancier conserve son action contre le certificateur de caution.

 

B-        DIFFERENCE DE REGIME SELON LA NATURE DE LA CAUSE D’EXTINCTION

TOUTES les causes d’extinction ne libèrent pas définitivement la caution. La solution tient au fait que le cautionnement donne naissance à 2 obligations : l’obligation de l’ouverture et l’obligation de règlement. L’obligation de l’ouverture détermine les dettes qui sont garanties par la caution lorsque celle-ci s’engage. Elle a un caractère successif car elle concerne les dettes  à venir. L’obligation de règlement consiste en l’obligation du débiteur logé dans le cadre du cautionnement souscrit, elle a un caractère instantané. Lorsque le cautionnement a pour objet d’éteinte présente, les obligations s’éteignent en même temps que le cautionnement. En revanche, certaines causes spécifique d’extinction de cautionnement ayant pour objet d’éteinte future ne mette fin à l’obligation de l’ouverture laissant subsister l’obligation maximale.  L’acte uniforme en tire les conséquences, c’est ainsi que dans le cautionnement général de tous les engagements qui peut être révoqué à tout moment avant que la somme maximale n’est été atteinte tous les engagements du débiteur nés avant la révocation reste garantie par la caution.

 

C-        EXTINCTION PAR LA FAUTE DU CREANCIER

La caution simple ou solidaire est déchargée quant la … au droit et garantie du créancier ne peut s’opérer en sa faveur par la faute de ce dernier (créancier). L’intérêt de la solution parait clairement dans exemple. Une    en cas de défaillance du débiteur la caution qui a payé doit se substituer au créancier et donc réaliser l’hypothèque. Or, si en tout temps l’hypothèque avait l’objet d’une main levée la caution ne pourra plus la réaliser. Il subira donc en justice. Si cette main est intervenue par la faute du créancier alors la caution va en profiter pour se libérer.

 

CHAPITRE  II : LA GARANTIE ET LA CONTRE GARANTIE AUTONOME.

 

Devançant la loi la pratique du commerce international a imaginé des garanties autonomes indépendantes. Le succès de ces garanties explique leur consécration par l’acte uniforme portant organisation des suretés. Il s’agit de la garantie et de la contre garantie autonome et de la contre garantie autonome.

La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instruction de ce donneur d’ordre à payer une somme déterminée au bénéficiaire soit sur 1ère demande de la part de ce dernier soit selon les modalités convenues.

La contre garantie autonome est l’engagement par lequel le contre garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par le donneur et sur instruction de ce donneur d’ordre à payer une somme déterminée au garant  soit sur 1ère de la part de ce dernier soit selon les modalités convenues  (article 39 alinéa 2). L’acte uniforme ne laisse aucun doute sur la garantie ou la contre garantie autonome. La 1ère est un contrat conclu entre garant et le créancier bénéficiaire de la garantie. La 2nde est un contrat conclu entre le garant et le contre garant. Si l’on approche les garanties autonomes au cautionnement on va voir que dans le cheminement vers les garanties autonomes intervient un donneur d’ordre.

Il faudra dans ce cours présenter seulement le régime juridique de la garantie autonome car à travers celui-ci apparait mutentis gantis    voudrait retrouver comment la garantie autonome peut être mise en œuvre.

 

SECTION 1ère : LE REGIME JURIDIQUE DE LA GARaNTIE AUTONOME

Deux points sont étudiés.

 

PARAGRAPHE 1er : FORMATION DE LA GARANTIE

A-        CONDITION DE FOND

En tant qu’un contrat la garantie autonome est soumise aux conditions de formation des contrats à s’ajoute une condition particulière.

 

1-         CONDITION GENERALE DE FORMATION DE CONTRAT.

Elles sont relatives au consentement des parties, à la cause et à l’objet de la garantie autonome.

 

a-        LE CONSENTEMENT

Il doit exister, être libre et sincère. La garantie autonome peut ainsi être annulée au défaut pour vice de consentement. Encore faut-il savoir quelle erreur peut être invoquée. Si le garant commet l’erreur sur la nature de l’opération, s’engage par exemple en pensant souscrire un simple cautionnement il peut faire annuler la garantie autonome. La garanti autonome est manifestement plus grave que celui résultant du débiteur. En revanche, si le garant se trompe sur la solvabilité du donneur d’ordre c'est-à-dire celui qu’il appelle à s’engager pour lui et ne peut utilement invoquer cette erreur. La solution contraire aurait été très pénalisante pour le bénéficiaire de la garantie. En revanche, si le garant a été victime par manœuvre du bénéficiaire, il peut invoquer ce vice de consentement.

 

b-        LA CAUSE

 La garantie autonome n’est pas donc un acte abstrait. L’acte uniforme laisse croire …   l’acte ou le fait en considération desquelles la garantie a été émise. Bien entendu cette indication n’a pas pour effet de priver d’autonome  la garantie offerte. C’est cette référence pour avoir de base qui permet de déterminer le montant de la garantie. Elle permet aussi au garant de vérifier que l’appel de la garantie se rattache bien à la convention de base et en 1er lieu à l’engagement.

En conséquence de l’exigence de cause la garantie autonome est nulle si la cause est fausse, inexistante ou illicite.

 

c-        L’OBJET

PAR LA garantie autonome le garant s’engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire sur 1ère demande de ce dernier ou selon une modalité convenue. Mais l’article 44 alinéa 2 admet que la garantie autonome puisse stipuler que la somme garantie sera réduite d’un montant déterminé ou déterminable à l’état de préciser ou contre représentation au garant de document indiqué à cette fin, c’est la garantie dite <<glissante>>.

La garantie pourra satisfaire à plusieurs demandes d’ouverture révélées par la pratique.

 

2-        Conditions particulières

Cette condition est relative à la qualité de la personne habilitée à souscrire une garantie autonome. L’acte uniforme interdit aux personnes physiques d’en souscrire, seules ne peuvent donc les personnes morales.

La garantie de la souscription d’une personne physique est frappée de nullité. Il ya là sans doute le souci de donner… toutes les personnes morales peuvent souscrire la garantie autonome. Le garant peut être une personne de droit public ou une personne de droit privé.

 

B-        CONDITIONS DE FORME

Les garanties autonomes d’un contrat sont les mêmes. Elle doit être écrite et contenir à peine de nullité les mentions suivante :

-          La dénomination de garantie autonome

-          Le nom du donneur d’ordre

-          Le nom du bénéficiaire

-          Le nom du garant

-          La convention de base

-          L’acte ou le fait en considération desquels la garantie a été émise

-          Le montant maximum de la garantie

-          La date ou le fait entrainant l’expiration de la garantie

-          Les conditions de la demande de paiement s’il y a lieu

-          L’impossibilité pour le garant de bénéficier de l’exception de la caution

Une seule remarque sera faite sur ces conditions de forme. L’intitulé de la convention n’est pas vraiment très déterminant. Peut importe en effet quelle partie est donnée une dénomination au contrat le cas échéant il appartiendra au juge de restituer à l’acte son exacte qualification.

 

PARAGRAPHE II : LES EFFETS DE LA GARANTIE

Il ne faudrait pas confondre la garantie autonome avec la lettre d’intention, simple engagement moral. Certes, la lettre d’intention peut dans certaines conditions être un véritable engagement juridique.

Il faudrait souligner que la garantie autonome est comme son nom l’indique autonome, ce qui emporte l’inopposabilité des exceptions. La garantie est aussi incessible et irrévocable.

 

A-        L’AUTONOMIE DE LA GARANTIE

La garantie est autonome par rapport à l’obligation garantie. La garant contracte un engagement nouveau dont l’objet est indépendant de celui de l’obligation garantie. C’est une différence notable par rapport au cautionnement. En effet, la caution s’engage à payer la dette d’autrui. La garant s’engage surtout à exécuter une prestation personnelle, une prestation qui lui est propre. De là, on voit que ne peuvent pas s’appliquer à la garantie autonome les solutions ci-dessus développées en matière de cautionnement s’expliquant par le caractère accessoire de ce contrat. L’objectif poursuivi par la garantie autonome est que le garant soit tenu de s’exécuter quelque soient les objections relatives au contrat principal que le donneur d’ordre peut faire valoir contre le bénéficiaire de la garantie. Finalement, le mécanisme peut être comparé à un défaut d’espèce entre les mains du bénéficiaire de la garantie.

 

B-        L’IMPPOSABILITE DES EXCEPTIONS

Le principe de l’inopposabilité des exceptions dans la garantie autonome est consacré par l’article 41 alinéa 10. L’acte constitutif de la garantie doit en effet mentionner l’impossibilité pour le garant de bénéficier des exceptions de la caution. Cela tient au caractère autonome de la garantie. Il signifie concrètement que le garant ne peut résister la de paiement faite par le bénéficiaire en invoquant par exemple la nullité du contrat de base, sa résolution, l’exception d’inexécution qu’aurait dû soulever le débiteur principal.

La garant peut opposer au débiteur de la garantie des exceptions autres que celles tirées du contrat de garantie et ne peut exiger de lui d’autres justifications que celles stipulées en cas échéant dans le contrat de garantie.

L’inopposabilité d’exception permet ainsi de distinguer la garantie autonome des autres suretés et particulièrement du cautionnement.

 

C-        L’INCESSIBLITE DE LA GARANTIE

Le droit à la garantie est incessible sauf si les parties en conviennent autrement. Cela signifie que la garantie a un caractère impersonnel. L’incessibilité de la garantie n’affecte pas le rapport principal. Le bénéficiaire de la garantie reste libre de céder au tiers le montant auquel il a droit en vertu du contrat de base.

 

D-       L’IRREVOCABILITE DE LA GARANTIE

L’article 43 de l’acte uniforme prévoit que les instructions du donneur d’ordre et la garantie sont irrévocables dans le cas d’une garantie à durée indéterminée. La garantie à durée indéterminée peut en revanche être révoquée par le garant.

 

SECTION II : LA MISE EN JEU DE LA GARANTIE

Lorsque le bénéficiaire le pense utile, fait appel à la garantie. En principe, le garant doit alors payer. Mais il y a une autre issu et dans tous les cas plusieurs recours sont possibles dans les rapports des personnes impliquées dans la garantie autonome.

Faudrait voir tour à tour l’appel de la garantie, le dénouement de la garantie et les recours possibles.

 

PARAGRAPHE I : L’APPEL DE LA GARANTIE

La pratique internationale connait la formule de la garantie pure et simple permettant au bénéficiaire de faire discrétionnairement appel à la garantie sans avoir à fournir de justification. L’acte uniforme n’a pas consacré une telle formule. Le bénéficiaire doit justifier son appel en garantie.

Lorsque l’appel est fait, le garant l’examine.

A-        LA JUSTIFICATION DE L’APPEL

On se demanderait sur la portée de cette exigence si l’on pensait que de l’appel de la garantie est une sorte d’accumulation de preuve de la part du bénéficiaire.

En sureté, à moins qu’il n’en soit autrement stipulé, la justification de la garantie est une ample affirmation que le risque couvert s’est réalisé. Plus exactement, le bénéficiaire affirme que le donneur d’ordre n’a pas honoré ses engagements0 il n’est même pas obligé de prouver la nature exacte du donneur d’ordre.

Mais la demande de paiement doit être faite par écrit. Lorsque la garantie est documentaire, le bénéficiaire doit joindre à la demande des pièces. Il peut s’agir d’une sentence arbitrale, d’un rapport d’expertise, d’une attestation de facture non payée ou des écrits de nature à rendre vraisemblable la défaillance du donneur d’ordre.

Bien entendu, il ne sera pas question d’établir de façon irréfutable  la défaillance du donneur d’ordre. Il s’agir plutôt de rendre cette défaillance vraisemblable.

 

B-        L’EXAMEN DE L’APPEL DE LA DEMANDE

Il est une obligation du garant qui parait trivial. Celui-ci doit s’assurer de l’identité de la personne qui fait appel à la garantie et le cas échéant contrôler son pouvoir de représentation. L’appel doit être rejeté s’il apparait que la demande émane d’un tiers non couvert à moins que celui-ci ne prouve qu’il n’est pas une émanation du bénéficiaire.

Le garant doit surtout  apprécier la conformité de la demande de paiement. Il s’agit de vérifier la conformité des documents fournis avec les stipulations de la garantie. Cette obligation de vérifier doit être exécutée dans un délai de 5 jours. L’appréciation attendue du garant doit se limiter à la matérialité des documents et non pas porté sur la véracité ou leur contenu. Après avoir procédé à l’appréciation de la demande et des documents l’accompagnant, le garant doit sans retard informer le donneur d’ordre. Cette transmission permet au donneur d’ordre de prendre connaissance de l’appel au paiement et de faire le cas échéant, défense de payer.

Il proposera éventuellement un recours.

 

PARAGRAPHE II : LE DENOUEMENT DE LA GARANTIE

La garantie se dénoue normalement par le paiement. Mais il pourrait y avoir refus de paiement ou extinction de la garantie.

 

A-        LE PAIEMENT

Ce qui est important en ce qui concerne le paiement c’est son mandat. A cet égard l’article 44 de l’acte uniforme prévoit que le garant n’est obligé qu’à concurrence de la somme stipulée dans la garantie autonome sous déduction des paiements antérieurement faits par le donneur d’ordre.

Mais ce paiement  doit être non contesté par le bénéficiaire de la garantie. L’alinéa 2 de cet article 44 traite de l’hypothèse d’un montant dégressif devant et ne réduit au fur et à mesure de l’échéance de la date précisée ou contre présentation du garant de document précisé à cet égard.

Le garant doit sans délai informer le donneur d’ordre de toute réduction de garantie.

 

B-        LE REFUS DE PAIEMENT

Le refus doit les meilleurs délais être porté à la connaissance du donneur d’ordre. Il intervient lorsque le garant estime que la demande de paiement est manifestement abusive ou frauduleuse. Dans ce même cas, le donneur d’ordre peut faire au garant défense de payer. Il reste que la reconnaissance du caractère abusif ou frauduleux de la demande de paiement  par quelques difficultés. En effet, la garantie donnée a un caractère autonome. Elle crée un engagement autonome, distincte des conventions, actes et faits susceptibles d’en constituer la base. Une conception extensive de la faute reviendrait à ruiner l’autonomie de la garantie.

Or, la tentation est gardée chez le garant de tirer prétexte des faits relatifs aux conditions d’exécution du contrat de base alors que l’autonomie interdit toute référence au contrat de base et aux circonstances de son exécution. El législateur simplifie tout de même le problème en consacrant par la formule de la garantie pure et simple.

Dans sa demande, le bénéficiaire doit produire la justification, il suffira donc au garant de prouver que la justification de la demande ne correspond pas au fait survenu.

Soulignons que le refus de paiement ne peut se fonder que sur une fraude ou un abus manifeste c'est-à-dire une fraude ou un abus qui reconnaissent son examen.

 

C-        EXTINCTION DE LA GARANTIE

Il est sûr que résultant d’un contrat la garantie peut s’éteindre par la commune volonté des parties. Concrètement, les prévoient que la garantie s’éteint tel jour du calendrier ou après un délai qu’elles indiquent avec précision. Les parties peuvent également stipuler la remise du document libératoire.

La garantie peut aussi s’éteindre par la volonté de son bénéficiaire. Cette volonté doit être exprimée sur la forme d’une déclaration écrite libérant le garant de son obligation. La déclaration doit être non équivoque.

Bien entendu les effets de cette renonciation sont à la garantie. N’est donc pas affectée la relation fondamentale née du contrat de base. La garantie donnée à durée déterminée peut être révoquée par le garant.

 

PARAGRAPHE III : LES RECOURS

Ne devant pas supporter en fin de compte la charge de l’obligation le garant dispose d’un recours en remboursement contre le donneur d’ordre. On verra si le donneur d’ordre te le bénéficiaire peuvent exercer quelques recours.

 

A-        LE RECOURS EN REMBOURSEMENT DU GARANT

L’article 48 de l’acte uniforme prévoit un acte en indemnisation, en remboursement en faveur du garant qui a payé conformément un terme de la garantie. Il s’agit des mêmes recours que ceux appartenant à la caution. Un recours subrogatoire et un recours personnel.

 

B-        LE RECOURS DU DONNEUR D’ORDRE ET DU BENEFICIAIRE

L’acte uniforme ne prévoit aucun recours au bénéfice du donneur d’ordre ou du bénéficiaire, mais la doctrine pense le donneur d’ordre d’un recours contre le bénéficiaire en cas de paiement consécutif à un appel manifestement abusif ou frauduleux.

Le recours apparait comme une demande de restitution de l’indu. La doctrine pense que le donneur d’ordre dispose d’un recours contre le garant qui paie la garantie qu’il aurait dû ne pas payer en raison d’une défense formelle qui lui aurait été faite par le juge.

Quant au bénéficiaire, il bénéficie d’un recours en responsabilité contre le garant en cas de refus d’extinction de la garantie (si ce refus est justifié).

Le bénéficiaire dispose également d’un recours contre le garant en cas de retard dans l’exécution da la garantie.

 

 

 

 

2ème PARTIE : LES SURETES REELLES

Les suretés réelles sont celles qui consistent à l’affectation des biens pour garantir le paiement de sorte qu’en cas de défaillance du débiteur, le produit de vente de ses biens soit remis au créancier chirographaire (ceux qui ne disposent d’aucune sureté). Les biens aussi affectés peuvent être les meubles et on parle de sureté mobilière ou des immeubles et on parle de sureté immobilière.

 

CHAPITRE I : LES SURETES MOBILIERES

On dénombre plusieurs suretés mobilières à l’image de la variété des meubles de mécanisme d’imaginer pour rendre ces suretés efficaces. L’acte uniforme consacre plus de sureté dont certaines sont reprises à la pratique.

Celle-ci a aussi fait apparaitre la réserve  de propriété  et la fiducie aujourd’hui consacrées.

Les 2 1er suretés existent à cotés d’autres plus classique : le gage, le nantissement et les privilèges

 

SECTION I : LE DROIT DE RETENTION

Le droit de rétention est celui en vertu duquel le créancier qui détient légalement un bien mobilier de son débiteur peut le retenir jusqu’à obtenir paiement  de ce qui lui est dû. Il est un prestige de la justice privée dans la mesure où le créancier se peine d’une décision de justice pour exercer ce droit.

Sous l’empire de l’acte uniforme de 1997, le créancier rétenteur pouvait faire vendre le bien retenu pour se payer par préférence sur le prix de la vente. L’acte uniforme du  15 décembre 2010 n’a pas reconduit cette solution, le créancier rétenteur ne peut que retenir la chose. Le pouvoir est un pouvoir de blocage.

Il faudrait admettre que c’est simplement pour des raisons déductives le droit de rétention est exécuté parmi les suretés.

Au juste, le droit de rétention n’est pas une sureté mais une garantie de paiement qu’on étudie traditionnellement en droit de sureté. Il faudra examiner les conditions et les effets de l’exercice du droit de rétention.

 

PARAGRAPHE I : LES CONDITIONS D’EXERCICE DU DROIT DE RETENTION

La rétention doit être indépendante de toute sureté et intervenir toute saisie.

 

A-        CONDITION RELATIVE A LA RETENTION

Pour retenir une chose, le créancier doit la retenir légitimement pour son propre compte par lui-même ou par l’intermédiaire d’une personne agissant valablement pour son compte.

Cela signifie en 1er lieu que le détenteur peut provenir d’un désistement volontaire ou accidentel. Il n’est pas nécessaire que le créancier est l’intention de se comporter comme un preneur ou un propriétaire.  Il suffit qu’il ait la détention en vertu d’un titre légitime qui l’oblige à restituer.

Le créancier doit être de bonne foi dans sa rétention, il ne le serait pas s’il usait de manœuvre frauduleuse pour trouver la détention  d’un bien qu’il a restitué au débiteur précédemment ou s’il invoque le droit de détention alors qu’il a consenti un crédit au débiteur parce qu’il a été payé par un tiers. Le bien retenu ne doit être une chose mobilière, la chose mobilière susceptible d’être retenue peut être corporelle ou incorporelle

Dans le 2nd cas, elle doit avoir fait l’objet d’une matérialisation par l’existence d’un titre.

Le bien retenu doit-il être la propriété du débiteur ? il faudrait répondre par la négative, s’il y a un lien de connexité matérielle entre la chose et la créance à cause de la rétention.

Enfin, le bien meuble ne peut être retenu que s’il est dans le commerce juridique.

Mais, ce n’est pas nécessaire qu’il ait une valeur marchande.

 

B-        CONDITIONS RELATIVES A LA CREANCE

La créance pour cause de rétention doit présenter certains caractères et avoir un lien de connexité avec la chose retenue et détenue.

 

1-         LE CARACTERE DE LA CREANCE

Le droit de rétention ne s’exerce que si la créance que l’on entend protéger est certain, liquidée et exigible.

Il apparait ainsi comme une véritable mesure de correction exercée contre le débiteur pour obtenir le paiement, mesure d’autant plus forte qu’elle peut être exercée ou que la rétention puisse être exercée jusqu’à complet paiement.

Dès lors que l’on a les 3 caractères de la créance ci-dessus invoqués, le droit de rétention ne peut s’exercer, autrement dit si la créance est contestée en son principe, ou non déterminée dans son temps ou non encore exigible, le créancier ne pourra retenir la chose.

Toute fois, il faudrait penser si non le juge doit se prononcer sur l’exercice du droit de rétention. Ces 3 caractères sont réunis alors qu’il ne l’était pas au moment de la rétention le droit de rétention sera validé. Il faudra aussi remarquer que les déchéances du terme quelle qu’en soit la cause justifient le droit de rétention.

 

2-        LE LIEN DE CONNEXITE ENTRE LA CREANCE ET LA CHOSE DETENUE

Le droit de rétention ne peut s’exercer que s’il existe un lien connexité la naissance de la créance et la chose retenue. Cette disposition ne fait que confirmer l’inexistence d’un droit antérieur sans prouver ce qu’il faut entendre par lien de connexité.

 

La connexité est réputée établir :

-          Lorsque la chose retenue a été remise jusqu’au complet paiement de la créance du détenteur

-          Lorsque la créance impayée résulte d’un contrat qui oblige le détenteur à livrer la chose retenue.

-          Lorsque la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose détenue.

On continue à dire que la chose que la connexité peut être matérielle ou objective.

Elle résultera ainsi par exemple de la rétention d’une chose ayant causé un dommage de la rétention des pièces comptables fournies par le débiteur pour des travaux de comptabilité. La connexité peut aussi être juridique ou intellectuelle. Elle peut enfin être conventionnelle.

La chose ayant été remise pour être retenue jusqu’au paiement

Il faudrait remarquer que le nouveau texte ne reprend pas les dispositions qui indiquaient que la connexité est réputée  établir si la détention de la chose et la créance est la conséquence des relations d’affaire entre le créancier et le débiteur. Cette solution élargissait excessivement le champ  de la connexité juridique en permettant notamment qu’un garagiste retienne la nature d’un client entré pour réparation dans son garage alors même que la facture de réparation a été payée. Dès lors, il peut prouver que ce client lui doit les frais de réparation d’autres voitures.

 

C-        CONDITIONS RELATIVES A LA RETENTION

Les articles 67 et 68 de l’acte uniforme portant droit des suretés dispose respectivement que le droit de rétention s’exerce indépendamment de toute sureté et avant toute saisie. Ce qui tend à faire de ce droit une prérogative autonome. 

 

1-         LA RETENTION INDEPENDANT DE TOUTE SURETE

La formule selon laquelle le droit de rétention est indépendant de toute autre sureté à ériger ce droit en une garantie principale et non comme l’accessoire d’une sureté réelle constituée avec dépossession comme gage il ne peut s’exercer à titre principal pour garantir son régime propre. S’il est converti d’accord partie en une autre sureté, tel le gage, il disparait pour laisser place au gage.

Le droit de rétention ne peut se concevoir comme l’accessoire d’une autre sureté, il peut toute fois se combiner avec une sureté dont le créancier parait être titulaire sur la chose.

Il peut se combiner notamment avec un privilège mobilier spécial. Une sureté existant déjà au profit d’un autre créancier sur le bien détenu ne fait pas obstacle au droit de rétention. Il s’agit d’une sureté constituée avec dépossession ou d’une sureté constituée sans dépossession. La rétention est certaine si le rétenteur est de bonne foi.

Elle doit être également admise même si le rétenteur connaissait l’existence de la sureté lors de la prise de possession de ce bien.  

 

2-LA RETENTION EXERCEE AVANT TOUTE SAISIE

Le droit de prétention ne peut s’exercer sur un bien déjà saisi car la saisie place les biens sous mains de la justice et le rend de ce fait indisponible. La solution s’applique aussi bien aux saisies ventes qu’aux saisies conservatoires.

 

PARAGRAPHE II : EFFETS DE LA RETENTION

Le fait majeur à signaler en ce qui concerne les effets la rétention est l’abandon par le législateur du droit du créancier rétenteur de passer à la réalisation. La rétention est donc une mesure de blocage, ce qui ne doit pas conduire à minimiser les prérogatives du créancier rétenteur. Celui-ci est aussi des obligations.

 

A-        LES PREROGATIVES DU CREANCIER RETENTEUR

Entre le moment de la rétention et celui du paiement de la créance et de la restitution consécutive de biens le créancier se trouve dans une situation analogue à celle d’un créancier gagiste. Il est tenu de conserver la chose et de ne pas en user sauf à se voir déchoir de la rétention.

En principe, le rétenteur a le droit de refuser de restituer les biens tant qu’il n’est pas intégralement  payé. Ce droit est indivisible et opposable à tous. L’article 42 de l’ancien acte uniforme prévoyait en faveur du débiteur une prérogative exprimée en ces termes <<le créancier doit renoncer au droit de rétention si le débiteur fournit une sureté réelle équivalente>>. Le nouvel acte uniforme ne prend pas cette solution, ce qui est de nature à renforcer l’efficacité du pouvoir de blocage qui est conféré au créancier détenteur.

 

B-        LES OBLIGATIONS DU CREANCIER RETENTEUR

L’article 70 de l’acte prévoit que le créancier détenteur a l’obligation de conserver le bien retenu en bon état. Cela signifie non seulement qu’il ne peur pas s’en servir mais aussi qu’il ne peut le dégrader d’une autre manière. Si l’état ou la nature périssable du bien le justifie il peut sur autorisation du juge faire procéder à la vente, il fera de même s’il est les frais occasionnés par la garde sont hors de proportion avec la valeur du bien. Dans tous les cas le rôle de rétention se reporte sur le prix de vente qui doit être consigné. Naturellement le créancier ne peut supporter en définitive les frais de conservation, il les reporte sur le débiteur.

 

SECTION II : LE GAGE

Contrairement au droit de rétention de s’inspire d’une certaine façon de la justice privé, le gage s’établit par accord de volonté : c’est un contrat. Mais la    sur le gage ne peut se comprendre que si l’on fait quelques précision d’ordre terminologique. Tout d’abord, le terme gage est utilisé à la fois pour désigner l’acte juridique (le contrat) constitutif de la sureté et pour désigner les droits qui dérivent de cet acte juridique pour voir la chose objet de la garantie. Ensuite, il ne faudrait pas penser qu’on peut judicieusement parler du droit de gage comme pendant du droit de rétention.

En effet, la notion de droit de gage renvoi plutôt au droit de gage général. Le gage est le contrat par lequel Le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de bien meuble corporel présent ou futur. Le gage ne peut porter que sur des meubles corporels. Il importe de voir comment est constitué le gage, quels sont les effets qu’il produit et comment il s’éteint.

 

PARAGRAPHE I : LA CONSTITUTION DU GAGE

-          Constitution de fond

-          Constitution de forme

A-        LA CONDITION DE FOND

Les règles de condition de fond sont relatives aux parties tantôt

 

1-         LES PARTIES

Les parties au gage le constituant et le créancier gagiste. Le constituant c'est-à-dire celui qui donne un bien en gage est normalement le débiteur. Toute fois, il ne fait de doute qu’un tiers peut remettre son bien à la place du débiteur. Celui qui donne un bien en gage doit être propriétaire du bien, cela s’explique par l’adage NEMO PLUS JURIS. Certes, le bien affecté à la garantie de la dette n’est pas cédé mais il pourrait ne plus retourner dans le patrimoine du constituant. Il peut cependant arrivé que dans l’ignorance le créancier en gage le bien appartenant à un tiers, sa  bonne fois protège contre les prétentions du propriétaire. Certes, si le bien donné en gage est couvert par une clause de réserve de propriété le créancier gagiste n’a aucune chance puisque cette clause ne fait l’objet de publicité, il ne peut donc être constitué comme créancier de bonne foi.

Aucune condition particulière n’est exigée au créancier gagiste, il doit simplement avoir la capacité nécessaire pour la passation d’un contrat.

 

2-        LES ELEMENTS NATURELS DU GAGE

Deux éléments sont mentionnés : la créance du garanti et l’assiette du gage.

 

a-        LA CREANCE

Le gage est une sureté garantissant une créance présente ou future. Il dépend donc de l’existence et de la validité cette créance, il doit y avoir une véritable obligation juridique. Si l’obligation est entachée de nullité, le gage ne peut valablement se constitué puisqu’il a un caractère accessoire.

L’obligation du débiteur peut être une obligation de somme d’argent, une obligation de faire ou de ne pas faire, une obligation de donner autrement dit, peut importe la nature de la créance. Le gage est le plus souvent détermine pour une obligation existant avant sa constitution, l’obligation peut être aussi future. On en voit souvent dans la pratique en bancaire ou les opérations juridiques sont ouvertes par un gage au profit de la banque qui n’a pas encore versé de fond à son client et ne le fera que progressivement. 

Le gage peut également être constitué pour une obligation éventuelle. Il suffit pour cela que la créance existe en germe. Enfin, la créance protégée par le gage peut être civil ou commercial

 

b-        L’ASSIETTE

Le gage est une sureté mobilière en sont donc exclu les immeubles.  Mais les meubles objets de gage doivent être corporels.

LE meuble corporel donné en gage peut être un corps certain ou une chose de genre. En vérité, le caractère fongible ou non consomptible du meuble donné en gage n’aura d’incidence que sur l’exécution  des obligations de conservation et de restitution. On comprend aisément que si le bien est consomptible on ne peut obligé celui qui le détient à conserver puis à restituer le bien même qui a été donné

 

B-        LES CONDITIONS DE FORME

Quelques formalismes sont nécessaires à la constitution du gage, droit, l’enregistrement, la remise de la chose.

L’écrit d’abord est exigé par l’article 96 de l’acte uniforme à peine de nullité.

Cet écrit doit tenir la désignation de la dette du garanti, la qualité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature. Il peut s’agir d’un acte sous-seing privé. L’enregistrement ensuite vise à donner l’acte date certaine. Il évitera qu’un débiteur de mauvaise foi l’anti date l’acte pour éventuellement soustraire le bien du gage général d’un créancier. Mais si le gage est constitué par acte authentique la fonction de la formalité d’enregistrement est remplie.

La remise de la chose enfin rend le gage opposable aux tiers. La remise se fait par tradition (la remise de main en main) même si on peut imaginer la solution consistant à remettre au créancier les clés du magasin qui contient le bien objet du gage. La remise de le chose n’est cependant pas concevable à la naissance d’un gage sur la chosez future.

 

PARAGRAPHE II : LES EFFETS DU GAGE

Le gage donne des prérogatives au créancier gagiste mais aussi lui impose des obligations.

 

A-        LES PREROGATIVES DU CREANCIER GAGISTE

Celles-ci varient en fonction du moment considéré. Elles différent donc selon qu’il soit avant ou à l’échéance de la créance garantie.

 

1-         LES PREROGATIVES AVANT ECHEANCE

Avant l’échéance de la créance, le créancier a le droit de rétention et le droit de suite. En vertu du droit de rétention, il peut refuser la restitution du bien jusqu’au paiement intégral de sa créance y compris les frais et intérêts. De plus, si une créance naissait entre temps, le créancier serait en droit de retenir le bien tant qu’il n’a pas reçu satisfaction pour l’ancienne créance. Il suffit pour cela que l’échéance de la 1ère créance ne soit pas dépassée.

La rétention peut excéder le terme de la créance si le créancier gagiste préfère ne pas prendre l’initiative de la vente forcée. Mais le créancier n’opposera le droit de rétention que si le gage a été conduit avec dépossession.

Le droit de suite quant à lui permet au créancier gagiste qui saurait dessaisi contre son gré de suivre le bien. Mais il ne peut être exercé par un créancier de bonne foi. Ainsi, si le créancier a  accepté le gage en sachant que le bien appartient à un autre, il ne peut résister à celui-là.

 

2-        LES PREROGATIVES DU CREANCIER GAGISTE PAR L’ECHEANCE

S’il peut être désintéressé, le créancier gagiste prend l’initiative de la vente forcée, mais s’il ne peut demander l’attribution du bien en propriété. La procédure de vente est forcément judiciaire et celle-ci suppose un titre exécutoire même en évoquant les clauses du contrat le créancier ne peut recourir à une vente amiable. La solution protège le débiteur contre le créancier tenté  de braver le bien.

La vente forcée par le créancier gagiste est écartée sur une procédure collective ouverte contre le débiteur : c’est la conséquence de la suspension de poursuite individuelle.

S’il ne peut pas vendre, le créancier gagiste peut faire ordonner par le juge que le bien engagé lui soit attribué en paiement de sa créance, dans ce cas, le bien doit être expertisé.

Si le bien a péri entre temps le créancier peut exercer son droit de préférence sur une éventuelle indemnité d’assurance, s’il n’est pas responsable de la perte des choses.

Dans tous les cas ; le créancier gagiste peut se trouver en concours avec d’autres créanciers unis de sureté.

 

B-        L’OBLIGATION DU CREANCIER GAGISTE

LE créancier gagiste a des obligations : une obligation de conservation et une obligation de restitution que s’il est payé.

 

1-         L’OBLIGATION DE CONSERVATION

Le créancier gagiste est assimilé à un dépositaire, il doit veiller à ce que le bien en gage ne perde pas sa valeur, il prend les dispositions pour le bien ne périsse pas.

Le créancier ne doit utiliser la chose objet du gage. Cependant, les parties peuvent stipulées l’exploitation du bien donné en gage dans l’objectif de conserver sa valeur économique par exemple en location un bien qui peut se détériorer pour cause de non usage. Dans ce cas, le créancier doit déduire ce qu’il a perçu pendant l’exploitation ce qui lui est dû sans quoi il aurait enrichissement sans cause.

 

2-        L’OBLIGATION DE RESTITUTION

Le bien donné doit être restitué en cas de paiement mais aussi dans le cas où les parties ce sont entendu pour lui substituer un autre bien. L’obligation de restitution peut aussi interdire à titre de sanction prise contre le créancier gagiste qui ne respecte pas son obligation de restitution. Le bien est restitué avec tous ses accroissements

 

PARAGRAPHE III : L’EXTINCTION DU GAGE

Etant un contrat accessoire le gage s’éteint par voie accessoire. Il peut aussi s’éteindre par voie principale.

 

A-        EXTINCTION PAR VOIE ACCESSOIRE

Elle résulte de l’extinction d’obligation garantie. Celle-ci peut s’éteindre par le paiement, par la remise de la dette, par la compensation, par tous les modes d’extinction d’obligation connue en droit commun.

 

B-        EXTINCTION PAR VOIE PRINCIPALE

Le gage peut s’éteindre par restitution volontaire gagé, il peut aussi s’éteindre à la suite d’une décision judiciaire ordonnant la restitution. La décision judiciaire ordonnant la remise peut sanctionner le créancier gagiste qui n’entretient pas le bien ou qui l’utilise. C’est vrai que le juge a la possibilité de remettre le bien à un séquestre, dans ce cas le gage n’est pas éteint.

SECTION III : LE NANTISSEMENT DE MEUBLE INCORPOREL

Le nantissement est l’affectation d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de bien meuble incorporel présent ou futur en garantie d’une ou plusieurs créances présentes ou futures à conditions que celles-ci soient déterminées ou déterminables (article 125).

Le nantissement est l’affectation d’un meuble incorporel à la garantie d’une créance.

Peuvent être nantis les créances

-          Le compte bancaire

-          Les droits d’associés des valeurs mobilières

-          Le compte de titre financier

-          Le fond de commerce

-          Les droits de propriété intellectuelle

 

PARAGRAPHE 1er : LE NANTISSEMENT D’UNE CREANCE

A peine de nullité le nantissement d’une créance doit être constaté dans un écrit contenant la désignation des créances garanties et des créances nanties (créances affectées en garantie) ou, si elles sont futures les éléments de nature à permettre leur individualisation telle que l’indication du débiteur, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur évaluation et leur échéance.

Lorsque le nantissement a pour objet une créance le créancier nanti acquière un droit sur la créance dès la naissance de celle-ci. A la date de sa conclusion le nantissement d’une créance présente ou future prend effet entre les parties quelque soit la date de naissance d’échéance ou d’exigibilité de la créance nantie et bien opposable aux tiers à compter de son inscription au RCCM.

Pour être opposable au débiteur de la créance nantie le nantissement des créances doit lui être notifié par écrit ou ce dernier doit intervenir à l’acte de nantissement

 

PARAGRAPHE II : (…)

 

 

-          Les frais d’inhumation

-          Les frais de la dernière maladie du débiteur ayant précédé la saisie des biens

-          Les fourniture de substance faites au débiteur pendant la dernière année ayant précédée son décès, la saisie des biens ou la décision judiciaire d’ouverture d’une procédure collective… durant la dernière année ayant précédé le décès du débiteur la saisie des biens pour une décision judiciaire d’ouverture d’une procédure collective

-          Les sommes dues aux auteurs intellectuels, littéraires et artistiques pour les 3 dernières années ayant précédé le décès du débiteur la saisie des biens pour les décisions de procédure collective

-          Dans la limite de la somme fixée également pour l’exécution provisoire des décisions judiciaires ne sont dues aux organismes de sécurité et de prévoyance sociale

-          Dans la limite de la somme fixée des décisions provisoires des décisions judiciaire les sommes dont le débiteur est redevable au titre de créance fiscale et douanière.

Sont privilégié au delà  d’un montant fixé  dans les points 5 et 6 les créances fiscales, douanières et des organismes de sécurité et de droit social. Ces privilèges qui se sont inscrits dans les 6 mois de l’existence de ses créances…

 

PARAGRAPHE II : LES PRIVILEGES SPECIAUX

Les privilèges spéciaux sont ceux qui confèrent à leur titulaire un mode de préférence sur les meubles qui leur sont affectés comme assiette. Ce droit de préférence s’exerce aussi par subrogation sur l’indemnité d’assurance qui a péri ou disparu parce qu’elle n’est pas payée.

Sont  privilégiés  les créanciers ci-après :

-          Le vendeur de meuble sur le meuble vendu. Ce privilège garantit le paiement du prix non payé si le meuble est encore à la disposition du débiteur ou si le prix est encore dû par le sous acquéreur.

-          Le bailleur d’immeuble sur les meubles garnissant les lieux loués. Ce privilège garantit outre les dommage et intérêts qui pourraient lui être alloués les créances du bailleur contre le preneur (le locataire) pour les 12 mois déchus précédant la saisie et les 12 mois à échoir après cette saisie

-          Le transporteur terrestre sur la chose transportée ou tout ce qui lui est dû à condition qu’il y ait un lien de connexité entre la chose transportée et la créance

-          Le travailleur d’un exécutoire ouvrage sur les sommes dues par le donneur d’ouvrage pour garantir les créances nées du contrat de travail si celles-ci sont nées de l’exécution de l’ouvrage

-          Les travailleurs et fournisseurs d’entreprise de travaux sur les sommes restant dues à celles-ci pour les travaux exécutés en garanti des créances dues à leur profit à l’occasion de l’exécution de ces travaux

-          Le commissionnaire sur les marchandises qu’il détient du compte du commettant.

-          Celui qui a exposé des frais fournit des pour éviter pour sauver l’usage auquel est-elle destinée, ce privilège porte sur la chose

 

CHAPITRE II : LES HYPOTHEQUES

L’hypothèque est l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d’une ou plusieurs créances présentes ou futures à condition qu’elle soit déterminée ou déterminable. Sauf solution contraire seuls les immeubles présents et immatriculés peuvent faire faire l’objet d’une hypothèque.

L’hypothèque peut être conventionnelle ou forcée.

 

SECTION I : L’HYPOTHEQUE CONVENTIONNELLE

L’hypothèque conventionnelle pose des avantages considérables, elle confère au créancier toutes les prérogatives attachées à un sans opérer… Elle oppose en effet sur un droit réel nanti de tous ses attributs le créancier hypothécaire jouit du droit de suivre l’immeuble dans tel domaine, il est en d’autre terme titulaire du droit de suite.

Le constituant quant à lui conserve l’usage et la jouissance de l’immeuble. L’hypothèque qui présente ainsi un suffisant garanti car elle permet au propriétaire d’un immeuble de se procurer de l’argent en affectant à cet immeuble  à la garantie de remboursement sans en perdre autant la jouissance ni la libre disposition. Il faudrait s’intéresser à la constitution et aux effets de l’hypothèque conventionnelle

 

PARAGRAPHE I : LA CONSTITUTION DES HYPOTHEQUE CONVENTIONNELLES

L’hypothèque est un contrat soumis en tant que tel aux règles générales de convention. Elle est cependant un contrat particulier car elle est constitutive d’une sureté réelle par affectation d’un immeuble.

Conditions de fond

Conditions de forme

 

A-        LES CONDITIONS DE FOND

Les conditions de fond particulières à l’hypothèque sont relatives aux parties et à la disposition de la garantie.

 

1-         CONDITION AUX PARTIES

La constitution est un acte grave qui grève la propriété d’une charge. Elle est un acte de disposition. A partir de là on comprend que le constituant doit être propriétaire de l’immeuble hypothéqué ou titulaire d’un droit réel immobilier régulièrement inscrit.

 

2-        LES CONDITIONS RELATIVES A LA GARANTIE

La constitution de l’hypothèque suppose que la créance existe, qu’elle est déterminée ou déterminable et qu’un immeuble ait été affecté

 

a-        L’EXISTENCE D’UNE CREANCE

On ne pourrait constituer l’hypothèque sans créance à garantir car l’hypothèque est l’accessoire d’une créance. Mais les créances peuvent être future à condition d’être déterminée ou déterminable

 

b-        DETERMINATION DE LA CREANCE

La créance doit déterminée ou déterminable. Dans le dernier cas les parties doivent faire l’état des éléments en leur possession qui rend le montant de la créance déterminable

 

L’hypothèque est une sureté immobilière qui porte  sur l’immeuble. L’immeuble doit être déterminée ou déterminable. Cet immeuble doit être déterminé de façon précise en l’acte. L’article 92 de l’acte uniforme dispose que sauf disposition contraire l’immeuble doit être immatriculé

 

B-        LES CONDITIONS DE FORME

L’hypothèque conventionnelle est un acte solennel, elle se réalise par écrit et doit être inscrite.

 

1-         L’ECRIT

L’article 205 de l’acte uniforme prévoit que l’hypothèque peut être consentie par acte authentique établi par un notaire ou l’autorité administrative ou judiciaire habilitée à faire des actes, elle peut aussi être consentie par acte sous-seing privé dressé suivant un model agréé par la conservation de la propriété foncière.

 

2-        L’INSCRIPTION

La publicité de l’hypothèque est nécessaire pour la sécurité de transaction mobilière. Pour être opposable aux tiers, l’hypothèque doit être inscrite. L’inscription de l’hypothèque a une durée déterminée. Il conserve le droit du créancier pendant cette durée fixée par les parties mais qui ne peut excéder 30 ans. Il appartient au créancier de conserver ses droits de renouveler son inscription avant l’expiration du délai.

 

PARAGRAPHE II : LES EFFETS DE L’HYPOTHEQUE CONVENTIONNELLE

Cela signifie que les développements qui suivent s’appliquent aussi bien aux hypothèques qu’aux hypothèques forcées.

Le nouvel acte uniforme a porté quelques innovations dans les des hypothèques. Mais ces innovations sont loin de controverser les solutions maintenues aux conduites.

 

A-        LES SOLUTIONS TRADITIONNELLES

Les effets visés ici se ramènent au pouvoir des parties sur le bien hypothéqué. Ils diffèrent selon que l’immeuble est entre  les mains du constituant ou entre les mains du tiers détenteur.

 

1-         LA SITUATION DE  L’IMMEUBLE HYPOTHEQUE ENTRE LES MAINS DU CONSTITUANT

Le constituant concerne sur les meubles hypothéqué le droit qu’il doit exercer sans remettre en cause ceux du créancier hypothécaire.

 

a-        LES DROITS DU CONSTITUANT

Le constituant reste le propriétaire des biens hypothéqués. Il conserve la règle générale en droit d’usage, en droit de jouissance, en droit d’aliénation dans une certaine mesure. Il conserve le droit d’aliénation  même si en fait il n’obtiendra jamais l’intégralité de la valeur de l’immeuble.

 

b-        LES DROITS DU CREANCIER

Le créancier propriétaire ne retire aucune utilité immédiate de sa garantie. Il n’a ni le droit de jouissance ni le droit d’usage ni le droit de disposer. Son droit de préférence est presque     . Il n’apparait qu’au moment de l’exécution de la garantie. Il dispose en effet d’un droit de saisir et faire vendre l’immeuble si à l’échéance il n’est pas payé. Sur le produit de la vente il a un droit de préférence qui s’exerce selon les dispositions de l’article 205. S’il y a plusieurs créanciers hypothécaires, ils sont placés par ordre d’inscription.

 

2-        SITUATION DE L’IMMEUBLE HYPOTHEQUE ENTRE LES MAINS DU TIERS DETENTEUR

Le tiers détenteur ici est  le nouveau propriétaire de l’immeuble hypothéqué. Cela signifie par hypothèse que l’immeuble a été vendu. Cette vente est valable car le constituant a conservé sur l’immeuble le droit de disposer. Le droit de suite permet au créancier d’exercer son droit de saisie et son droit de préférence à l’encontre du tiers acquéreur. Mais le créancier ne peut exercer ce droit que s’il a transcrit  son droit avant la transcription de l’acte d’acquisition.

Le tiers détenteur peut désintéresser le créancier et se substituer à lui. Il peut encore renvoyer le créancier à d’autres immeubles du débiteur garantissant la dette (bénéfice de discussion). Il peut aussi délaisser l’immeuble ou proposer l’urge de l’hypothèque.

 

B-        LES INNOVATIONS

Désormais, le créancier impayé doit éviter la complexité, les lenteurs et les incertitudes de la saisie des difficultés immobilières. Tout d’abord, il peut se faire  attribuer conventionnellement l’immeuble hypothéqué en vertu du pacte provisoire (article 199). 2 conditions :

-          Que le constituant soit une personne morale ou physique

-          Que l’hypothèque

Ensuite, le créancier impayé peut demander en justice que l’immeuble ne soit attribué au paiement sauf l’immeuble contient la licence principale du constituant.

 

SECTION II : LES HYPOTHEQUES FORCEES

L’hypothèque forcée est celle conférée sans le consentement du débiteur soit par la loi soit par une décision de justice. Dans le 1er cas on parle d’hypothèque légale et dans le 2nd d’hypothèque judiciaire

 

PARAGRAPHE I : LES HYPOTHEQUES LEGALES

Elles procèdent de la volonté du législateur de protéger particulièrement certains  créanciers contre leurs débiteurs. Il faudrait les énumérer puis insister sur la nécessité de les inscrire.

 

A-        LA LISTE DES HYPOTHEQUES LEGALES

La liste des hypothèques légales donnée par le législateur voir article 210 à 212

 

B-        L’INSCRPTION OBLIGATOIRE DE L’HYPOTHEQUE LEGALE

La nécessité d’inscrire les hypothèques est une règle générale qui s’applique tant aux hypothèques conventionnelles qu’aux hypothèques forcées. Les formalités des inscriptions pourraient varier en fonction des hypothèques en cause.

 

PARAGRAPHE II : LES HYPOTHEQUES JUDICIAIRES

Elles sont données par les articles 213 et suivants  de l’acte uniforme. La loi prévoit une hypothèque judiciaire conservatoire formée sur le règle de la double spécialité (spécialité d la créance et spécialité de l’assiette). Elle est destinée à garantir une créance non assortie de titre exécutoire et mise en péril.

 

A-        CONDITION D’OBTENTION DE L’HYPOTHEQUE JUDICIAIRE CONSERVATOIRE

La créance la prise de l’hypothèque doit paraitre fondée dans son principe et des circonstances doivent être susceptibles d’en compromettre le recouvrement. Tous les créanciers peuvent demander en justice l’autorisation d’inscrire une hypothèque conservatoire peu importe l’origine ou la nature de leur créance, peu importe également qu’il soit créancier chirographaire ou bénéficie déjà d’une hypothèque légale.

Le débiteur quant à lui peut être un incapable, il ne peut échapper à l’hypothèque que s’il bénéficie d’une unité d’exécution.

 

B-        L’AUTORISATION DU JUGE

L’hypothèque est un titre judiciaire parce que c’est le juge qui autorise son inscription. Le juge rend à cet effet, une ordonnance qui mentionne le montant de la créance pour laquelle l’autorisation d’inscription est accordée.

bottom of page