Section I. Un contentieux dans la structure originale de l'ordre international
Le droit international est profondément original car il doit fonctionner avec une contrainte de base qui est celle de la souveraineté des Etats. Cette contrainte de base emporte des conséquences majeures sur la nature et les caractères de l'ordre juridique international et du contentieux international.
A. Droit international/droit interne : des modèles antagoniques
Les systèmes juridiques de droit interne reposent pour l'essentiel sur la hiérarchisation de deux catégories de personnes : il existe des personnes publiques (collectivités publiques) qui ont ceci de particulier qu'elles sont supposées avoir la charge de l'intérêt général. Il existe également des personnes privées qui sont supposées rechercher la satisfaction de leurs seuls intérêts particuliers. Dans l'idéologie de l'Etat, l'intérêt général doit toujours l'emporter sur les intérêts particuliers. Pour que ce résultat soit atteint, il convient de confier à ceux qui sont en charge de l'intérêt général des pouvoirs particuliers (prérogatives de puissance publique). Dans l'ordre international, tout est différent car les sujets originaires sont souverains donc libres de contrainte à l'égard de toute autorité légale supérieure. Ils n'ont pas à supporter les PPP (prérogatives de puissances publiques) qui seraient détenus par d'autres. Cette souveraineté a pour conséquence l'égalité juridique des Etats. Dans l'ordre juridique international, tous les Etats ont donc les mêmes pouvoirs, libertés, capacités. Qu'en est-il de leurs rapports juridiques ? Ils sont assez proches de ceux qui peuvent s'établir dans l'ordre interne entre des personnes privées, ils obéissent à une logique de droit privé. Les Etats entretiennent des rapports dans une logique de droit privé mais ils ne sont pas dans le même temps assujettis à un droit public : leur liberté n'est pas encadrée par un droit public comme dans l'ordre interne.
B. Les conséquences de cet antagonisme
1) Les conséquences en matière de production du droit
Dans les ordres internes, les collectivités publiques ont un extraordinaire privilège qui consiste à établir du droit objectif. Les collectivités publiques peuvent produire unilatéralement des normes, des situations qui sont automatiquement opposable à toutes les personnes qui tombent dans le champ de l'application de ces normes. En droit international, le droit objectif n'existe pas. Toutes les normes ont un effet relatif, elles ne peuvent lier les Etats qui ont accepté de se les voir opposer (un droit animé par le volontarisme).
Dans les ordres internes, il existe deux types d'acte :
· Les actes unilatéraux connaissent une hiérarchisation (en fonction de l'autorité). Cette hiérarchisation n'existe pas dans l'ordre juridique international. Le droit international est toujours produit directement ou indirectement par la volonté des Etats. Il n'existe pas de hiérarchie des autorités.
· Dans les systèmes de droit interne, les personnes privées ont également le pouvoir d'élaborer du droit par des actes unilatéraux pouvant ressembler par certains côtés aux actes des personnes publiques. Cette activité des particuliers est cependant encadrée par l'Etat. En droit international, les sujets originaires ne sont pas assujettis à un droit public et peuvent donc vouloir produire du droit et le faire librement.
2) Les conséquences en matière d'application du droit
Dans les ordres internes, c'est l'Etat qui est le maitre de la détermination des sanctions légales. Les sanctions sont les conséquences que le droit objectif attache à la non-exécution d'une prescription. Si le manquement porte sur une règle de confection d'un acte, l'irrégularité constatée par le juge entrainera l'exclusion de l'acte de l'ordre juridique. Lorsque le manquement consiste en la commission d'un fait illicite, il y a une sanction : dans ces cas-là, si le fait illicite est constaté par le juge, une décision juridictionnelle sera rendue qui mettra à la charge de la partie condamnée de nouvelles obligations. En droit international, il n'y a pas de législateur centralisé qui s'attache à la sanction de la violation d'une règle : la sanction en droit international est difficile à obtenir voir inefficace.
Quels sont les caractères de l'ordre international s'agissant de la question du contentieux ?
Dans l'ordre interne, l'Etat est maitre de son organisation juridictionnelle. Les voies juridictionnelles s'imposent ainsi aux particuliers (lorsqu'une partie décide de faire un procès, l'autre partie n'a pas la faculté de s'y soustraire). Le droit objectif lui confère automatiquement le statut de défendeur et attache une sanction à son éventuel défaut de condamnation.
L'aptitude d'une juridiction internationale à connaitre d'un litige déterminé est toujours conditionnée par l'accord des parties au litige. Il faut que le demandeur et le défendeur aient consenti à la compétence de la juridiction.
Dans l'ordre interne, l'Etat organise le travail de ces juridictions, il est le maitre de la création de ces juridictions et il organise leur travail car il va établir des champs de compétences propre aux juridictions qu'il créé. Dans l'ordre juridique international, les Etats sont libres de créer des juridictions. Il manque une organisation de telle sorte qu'il s'agira nécessairement d'une concurrence entre les juridictions internationales.
Si les Etats sont maitre de la création des juridictions internationales, il existe beaucoup de procédures juridictionnelles différentes. L'objet de ce cours est de tenter de découvrir dans cette multitude de statut des traits communs du procès international, ces grands principes que l'on rencontre à tout prix.
Section II. L'identification de la juridiction internationale
On est obligé de poser des critères car l'expérience montre qu'un organe qui n'est pas désigné comme une juridiction peut tout de même faire office de juridiction. Une juridiction est un organe dont la fonction est de mettre un terme à un différend par une décision obligatoire rendue en application du droit, une juridiction est d'abord un organe qui règle des différends.
A. Un organe qui règle des différends
CPJI, 30 aout 1924 :"Un différend est un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèse juridique ou d'intérêt entre deux personnes". A cette définition est attaché un intérêt pratique.
1) Définition d’un différend international
Le différend est un élément de définition de l'office de la juridiction. Une juridiction n'est une juridiction qu'en tant qu'elle tranche un différend, cette solution a été posée dans un avis de la CPJI, 28 aout 1928 (relatif à l'interprétation de l'accord gréco-turc du 1er décembre 1926). Si jamais une juridiction devait être saisie d'une demande qui ne porte pas sur un différend juridique, elle devrait constater l'irrecevabilité de cette demande tout simplement parce qu'elle serait empêchée, dans ce cas précis, de rendre une véritable décision juridictionnelle. La juridiction est donc en situation de vérifier l'objet de sa saisie, elle doit se poser la question de l'existence du différend, il lui revient d'établir objectivement l'existence du différend (le fait que les parties au procès – demandeur et défendeur – soient d'accord pour considérer qu'un différend les oppose est parfaitement indifférent). Sur cette obligation de vérifier l'existence du différend, on peut se référer à une Sentence Arbitrale du 5 février 2001 (Larsen c/ Royaume de Hawaï).
CIJ, 20 juillet 2012, Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique & Sénégal) : en l'occurrence, un ancien dictateur tchadien (dont on reproche certaines choses) a trouvé refuge, suite à un coup d'Etat, au Sénégal. La Belgique a instauré assez tôt le mécanisme de compétence universelle. Des réfugiés tchadiens vont se servir de ce mécanisme offert par la législation belge pour poursuivre ce dictateur. La Belgique va faire une demande d'extradition au Sénégal. Le Sénégal va refuser de procéder à cette extradition sous prétexte qu'il allait entamer des poursuites pénales (mais les choses prendront du temps). Au final, la CIJ a considéré que le Sénégal n'avait pas violé ses obligations. Pourquoi y a-t-il une difficulté avec la notion de différend ? La Belgique a adressé toute une série de demandes au Sénégal et lorsque la Belgique va engager son action devant la CIJ, elle va dire que le Sénégal a violé ses obligations étant donné qu'il aurait violé les obligations découlant de ces demandes. Mais le Sénégal a contesté le différend puisqu'il considérait qu'aucune demande n'avait été formulée à son égard, et la CIJ va faire droit à ce raisonnement.
Pour pouvoir être en présence d'un différend, il faut qu'une prétention rencontre une contestation. Il faut démontrer que la prétention de l'une des parties s'est effectivement heurtée à une opposition de l'autre part :(CIJ, 21 décembre 1962, Exceptions préliminaires dans l'affaire du Sud-ouest africain). La problématique du silence peut se poser par celui qui a reçu la prétention. Le silence peut être interprété comme une opposition ou une contestation lorsque la prétention présentée par le demandeur imputait une réponse. La contestation peut ainsi être tacite :(CIJ, 11 juin 1998, Exceptions préliminaires dans l'affaire de la frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria).
2) Qu'est-ce qui fait du différend, un différend international ?
Si une juridiction internationale est saisie, il faut considérer que le différend dont elle est saisie est un différend international. Ce serait la nature de la juridiction qui donne son caractère au différend. En réalité, ce n'est jamais la nature de la juridiction qui donne ce caractère. Exceptionnellement, une juridiction, habituellement interne, peut faire office de juridiction internationale.
Un différend international n'est pas matériellement international, ce n'est pas un différend qui comporte ce fameux facteur d'extranéité. Dans chaque différend existe des éléments variables et un élément invariable. L'élément invariable tient à ce que le demandeur et le défendeur soutiennent toujours in fine (à la fin ou au dernier moment) que leur position est la seule respectueuse de l'état du droit. Si l'état de droit invoqué est le droit international, on a donc affaire à un différend international. Si l'état de droit invoqué est le droit interne, on est donc confronté à un différend interne (sur le plan théorique du moins).
B. L'application du droit
Un organe n'est une juridiction que si sa décision obligatoire est élaborée en application du droit :(CIJ, 13 juin 1951, Haya de la Torre – Chili c/ Pérou) et c'est cette application du droit qui va permettre à la juridiction de rendre une décision obligatoire.
Une juridiction doit toujours écarter les considérations de simple opportunité, on ne fait pas ce qui est le mieux, on fait ce qui doit être fait en application du droit :(CIJ, 20 février 1969, Affaire du Plateau continental de la Mer du Nord, RFA c/ Danemark). De la même manière, la juridiction doit éviter de statuer de « lege ferenda » (en fonction du droit que l'on espère voir établi),sauf dispositions spéciales, les tribunaux internationaux sont tenus d'appliquer le droit et exclusivement le droit. Ils ne peuvent pas statuer en équité, et s'ils devaient statuer en équité, ils ne seraient plus des juridictions ;(CPA, 07/1956): Affaire relative à la concession des phares de l'Empire Ottoman.
C. La décision doit être obligatoire
La décision doit être obligatoire et ce que fait le juge est d'établir une vérité juridique. Le constat de la juridiction a force de chose jugée pour ceux qui sont concerné par la décision (pour les parties au procès). Lorsque la juridiction est saisie d'une demande d'avis, elle est invitée à confectionner un acte rendu en application du droit mais non-obligatoire, elle ne fait pas office de juridiction. La demande d'avis consultatif peut être une voie détournée pour tenter de régler un conflit.
Situation où on a bien une décision obligatoire .Lorsque l’organe tranche le différend avec principe d’équité.
Exemple :Les parties ont confié à un organe diplomatique le soin de trancher un différend .Voie diplomatique donc pas tenu d’appliquer le droit. Règlement du 6.07.1986 litige du Rainbow Warrior par le secrétaire général des nations Unies. Les autorités néo zélandaises prennent les deux agents. Les deux autorités se rapprochent et essayent de déléguer l’affaire au secrétaire général des Nations Unies, deux problèmes :
1. Comment la France peut-elle réparer les dommages dont elle est coupable ? La France est condamnée à verser des dommages et intérêts. Solution trouvée et proposée par le secrétaire général de l’époque, les deux espions vont devoir rester sur un « atol français », forme d’isolement .C’est ce règlement que les parties doivent suivre.
2. Le secrétaire général des Nations Unies a pu s’inscrire dans les normes juridiques. On a bien une décision obligatoire qui n’a pas été rendue en application du droit, ce sont des critères cumulatifs.
D) La juridiction a pour fonction de trancher le différend
Un différend, une décision obligatoire et cette décision doit être rendue en application du droit .Et la quatrième application du droit et qui a force obligatoire. La juridiction a pour fonction de rendre une décision en application du droit Au-delà des trois critères, il doit avoir juridiction que si l’organe est effectif pour cela. Les trois critères précédemment sont suffisants par la CPDT (Cour Pénale des différends du territoire), les trois premiers critères envisagés sont unis par un lien fonctionnel.
· Premier exemple, avis rendu par CIJ. Litige qui va apparaitre entre l’organisation des nations unies et les états pétroliers, litige qui peut se régler très facilement, par toutes les organisations internationales concluent les accords de siège. En droit international pur et dure position des Etats-Unis infondée, les Etats-Unis vont prendre une décision, la délégation de l’OLP aux Etats-Unis va bénéficier des privilèges et immunités. Décision obligatoire rendu en application du droit international. Donc les trois critères sont satisfaits pourtant les Etats-Unis est donc une décision purement administrative, l’auteur de la décision n’avait pas une fonction de trancher le différend.
· Second exemple, Arrêt de la cour international de Justice 16.03.2001 CIJ, 2001 :« Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn » : il existe un différend concernant des îles sur lesquelles les deux États revendiquent la souveraineté. Une décision a été rendu 70ans avant par le protecteur de l'époque : le Royaume-Uni → décision obligatoire rendue en application du droit et qui tranche le différend. La CIJ doit compter avec ça : si la décision de 1930 est une décision juridictionnelle, le différend est tranché donc elle a autorité de chose jugée et la CIJ doit vérifier sa compétence pour réformer une décision juridictionnelle. La CIJ fait le contrôle de sa compétence et constate que l'autorité britannique ayant pris la décision était libre de juger en application du droit ou non et donc que cette application du droit n'était pas sa fonction. La décision n'était donc pas juridictionnelle. La CIJ a donc ouvert un problème puisque toutes les décisions qui ont été rendues quand l'organe n'avait pas pour fonction d'appliquer le droit peuvent être remises en cause au contentieux, et notamment les jugements en équité de la CIJ elle-même.
Ces critères sont nécessaires et suffisants, ils sont cumulatifs mais dès lors qu'ils sont satisfaits l'organe est sans aucun doute une juridiction. Il n'y a pas de critères qui tiendraient à l'impartialité de l'organe saisi car le fait d'appliquer le droit implique l'impartialité.
Le problème soulevait par la CIJ, a statué parfois hors application du droit, parfois quand elle statue en équité, problème posé, il faudrait dire l’arrêt par la CIJ en considération de principes d’équité n’est pas une décision juridictionnelle et donc la CIJ peut être saisie à tout moment des mêmes questions dans un cadre contentieux.
E. Comment reconnaitre une juridiction internationale ?
C’est la démarche qui doit permettre de distinguer une juridiction internationale et nationale. Pour trancher la question, nous allons être conduits à considérer l’autorité attachée à la décision rendue ,soit la décision rendue à une autorité de droit international donc la juridiction sera de droit internationale, si l’autorité est de droit interne, elle sera interne.
Dans l’immense majorité on ne rencontra aucune difficulté, la juridiction a été créé par un acte de droit international, cela veut dire la juridiction voit son mode de fonctionnement, ses pouvoir résultaient directement d‘un acte de droit international. Dans d’autres cas il faut s’intéresser à l’acte qui va activer la procédure, le règlement CNUDCI (Convention des Nations Unies pour le développement du commerce international), par exemple, peut être utilisé pour trancher des différends internationaux comme nationaux, c’est un mécanisme d'arbitrage. Pour savoir si la juridiction est interne ou internationale on ne peut donc pas se baser sur la Convention mais on va s'intéresser à l'acte qui va activer la procédure (contrat international ou purement national, convention,...). Mais parfois on ne sait pas si l'acte qui active la procédure est un acte de droit interne ou de droit international.
Exemple : le contrat d’État, conclu entre un État et une entreprise privée étrangère, peut ne pas être un acte administratif par le biais d'une clause compromissoire au terme de laquelle le différend devra être réglé par un tribunal arbitral en application notamment du droit international. Dans ce cas, le tribunal arbitral saisi l'est sur la base d'un contrat dont on ne sait s’il s'agit d'un contrat national ou non, d'autant qu'on considère souvent que les entreprises ne sont pas sujettes de droit international. A l'origine, ces contrats d’État ont surtout été signés en matière de prospection pétrolière. Dans tous les cas, les arbitres ont accepté de donner effet à la clause compromissoire même lorsqu'il existait dans le droit interne des États parties une interdiction de compromettre. La clause compromissoire a donc une autorité de droit international, la juridiction est internationale, exemples :
· Lena Goldfilelds exploitation minière c/URSS 2.09.1930.
· Texaco Cazauatic C/Libye 22.11.1975.
· Liamco c/Libye 1982.
Il y a aussi des cas ou l'acte qui donne à la juridiction le pouvoir de juger résulte d'actes internes et d'actes internationaux. Exemple : Une juridiction CIRDI s'occupe des différends concernant les investissements. Ce mécanisme vient d'une Convention Washington de 1965 qui ne suffit pas pour que l'investisseur puisse saisir le tribunal arbitral, il faut que l’État ait donné un consentement additionnel. Il peut le faire de différentes manières :
Par convention interétatique → juridiction internationale.
Par contrat → clause a une autorité de DI → juridiction internationale.
Par une loi nationale → situation complexe car le CIRDI tire son pouvoir tant d'un acte international que d'un acte interne → dans le règlement du CIRDI il est prévu que l'autorité associée à la décision rendue est une autorité de droit international donc pas de difficulté.
Si le règlement de procédure ne prévoit pas de quel ordre la décision tire son autorité, il faut une nouvelle fois considérer l'acte qui active la procédure. En tout cas, une juridiction internationale ne se reconnaît pas par son activité, elle n'est pas celle qui traite d'affaires internationales. Les juridictions internes utilisent très fréquemment le droit international pour trancher des litiges, à l'inverse, les juridictions internationales utilisent le droit interne, chaque fois que le droit international opère un renvoi au droit interne. Elles l'utilisent aussi lorsque l'engagement juridictionnel commande une utilisation du droit interne. Exemple, tribunal arbitral dont les États décident qu'il appliquera le droit interne : Sentence arbitrale entre Canada et Etats-Unis 11.02.199, Fonderie Trail. Première précision. Dans le Contentieux des droits l’homme, une juridiction internationale peut avoir à connaître de litiges qui se laissent d’abord appréhender comme des litiges internes. La seconde précision, à partir du moment où on a identifié une juridiction internationale, on peut considérer que cette juridiction est mise au bénéfice d’un statut particulier. Une juridiction internationale n’est jamais une juridiction hors sol, elle a d‘abord un siège, les parties se sont mis d’accord pour localiser leur tribunal arbitrale ici plutôt que là. Une juridiction internationale est forcément localisée sur le territoire d’un état et les juridictions internationales vont devoir composer avec l’état d’accueil. Si on dit qu’une juridiction internationale, a un statut, elle a un statut qui la protège des tentatives d’immixtion de l’état hôte. Troisième précision. Une juridiction internationale n’appartient jamais à l’organisation juridictionnelle de l’état d’accueil puisque de fait la juridiction est totalement indépendante. Cela signifie que d’abord sauf hypothèse du renvoi, une juridiction internationale n’applique jamais le droit interne de l’état d’accueil ou le droit interne de celui des parties. · Premier exemple, ordonnance rendue par une juridiction arbitrale 06.09.2000 dans une affaire Pope Talbot c/Canada : « pour être situé sur le territoire Canada, il n’a pas à appliquer le droit de l’état canadien ou une d’une partie ». Les juridictions internes ne peuvent pas connaître de la validation des décisions rendues par la décision internationale, autrement dit les parties de la convention interne ne disposent des voies de recours devant les juridictions internes. · Second exemple. Si l’état n’exécute pas une décision, l’état ne pourra avoir recours à ses propres juridictions pour remettre en cause la juridiction internationale.
Partie I : Le pouvoir de juger
Titre 1 :L’attribution du pouvoir juridictionnel
Chapitre I : L’organisation juridictionnelle internationale
En droit international il existe des problèmes particuliers. En droit international c’est plus compliqué, le pouvoir de conférer la fonction juridictionnelle à un organe est décentralisée, en droit international on va rencontrer de juridictions différentes dont les rapports ne sont pas organisés, il fait figurer la chose comme une somme de juridictions juxtaposées. Si elles sont juxtaposées, elles sont concurrentes, « j’ai le choix des juridictions ».Si on se place du pont de vie de la juridiction, elle se voit en concurrence avec toute une série d’autres institutions et c’est pour cette raison qu’il faudra avoir recours à des techniques d’aménagement la concurrence.
La concurrence entre les juridictions : ces juridictions sont extrêmement diverses, par convention académique on les rapporte à deux mots : Modèle de la juridiction judicaire et le modèle de l’organe arbitral.
Section I : L’institution arbitrale
A) L’organe arbitral
1) La création
La création du tribunal arbitral, l’organisation, la nature du tribunal arbitral.
La création du tribunal arbitral est extrêmement utilisée par les parties à la procédure. Pour arriver à leurs fins, techniques employées : les parties peuvent avoir envisagé le recours à un tribunal arbitral pour régler des différends éventuels c’est le cas lorsque les parties ont été prévoyantes et ont eu recours à la clause compromissoire (tous les différends relatifs sur l’application de la convention) les parties sont très prévoyantes elles auront définies les modalités de prévoyance u tribunal, la création du tribunal sera automatique. Si telle est le cas les parties n’auront pas besoin de prendre une nouvelle décision de créer le tribunal, elles ont déjà donné leur accord à la procédure, il suffira à la partie qui s’estime lésée d’activer la procédure.
Lorsqu’à l’inverse le règlement arbitral n’a pas été envisagé avant la naissance du litige, les parties au litige devront s’entendre pour établir ce que l’on appelle un compromis, compromis qui règlera la question de la création du tribunal arbitral et dans le même temps la question de sa composition. Clause compromissoire antérieure au différend compromis postérieure mais il faut que les parties soient d’accord, si l’une sait sa position fragile refusera le compromis elle laissera le différend sans réponse.
Même si les modèles sont simples la création d’un tribunal est souvent une opération complexe. Deux techniques employées :
· Première technique, celle qui va consister à prévoir qu’en cas de difficultés insurmontables dans la constitution du tribunal, une autorité tierce nommément désignée devra intervenir, se substituer aux parties et constituer le tribunal. On n’est rendue par clause compromissoire. Si je suis dans l’ordre interne et que l’autre ne désigne pas le sien, situation de blocage cela peut beaucoup me contrarier, je vais saisir un juge d’appui (juridiction interne) qui faire en sorte que la partie désigne un arbitre, on n’a plus de voix.
· Seconde technique. Celle qui consiste à dire que l’organisation de l’arbitrage serait confiée aux dispositions d’un règlement de procédure existant. Ces règlements de procédure existante sont nombreux : règlement permanent de la procédure d’arbitrage (La Haye), règlement de procédure de la Commission Internationale, CNUDCI (Commission des nations unies pour le développement international), le règlement CIRDI (Centre International relatif aux différends internationales relatif à l’investissement).
Même des juridictions internes proposent des règlements de procédure applicables en droit international.
2) L’organisation Interne du tribunal arbitral
a) La composition
Toutes les formations sont envisageables, historiquement le modèle privilégie était celui de l’arbitre unique, aujourd’hui le modèle le plus en vogue est celui à trois arbitres qui correspond d’abord aux règlements de procédure.
Poser la question de la composition c’est posé la question du statut des arbitres. Quand bien même ils sont désignés, les arbitres ne sont jamais les agents de la partie qui les désigner. Ces arbitres bénéficient d’exemption et d’immunité pour ne pas être inquiété par les parties ou les états.
Quatre possibilités :
· Sot le tribunal définit lui-même son règlement de procédure.
· Soit les parties aux différends ont décidé elles-mêmes les procédures aux règlements du tribunal.
· Soit les parties n’ont rien fait et laissent par le tribunal adopter un règlement de procédure dans ce cas-là règles les principes généraux disparaitront.
· Utiliser un règlement de procédures déjà existantes.
b) La nature juridique devant un tribunal arbitral
Trois thèses :
· Pour la majorité de la doctrine, le tribunal arbitral est un organe convention. Le tribunal arbitral est un organe commun aux parties qui in fine (à la fin ou au dernier moment) exprime par sa sentence la volonté commune des parties .Cette thèse a un défaut, elle ne rend pas compte d’une solution de droit international, en droit international la validité de la sentence est apprécié comme s’il existait une volonté propre du tribunal arbitral.
· Voit dans la sentence arbitrale, un fait juridique. Cela signifie, le tribunal n’est pas l’organe commun des parties mais pour autant ce tribunal n’est pas adapté à faire un acte juridique pas à part à exprimer une volonté propre.
· Le tribunal arbitral comme personne juridique, une personne juridique éphémère placée devant ses créateurs : une personne morale temporaire. Cette personne est habilitée rendre un acte juridique dont la validité paraît être mise en cause.
C) Distinction entre juge et arbitre
Le tribunal arbitral est une juridiction mais d'après la doctrine majoritaire cette juridiction est particulière car nécessairement éphémère alors que la juridiction judiciaire a vocation à être permanente. Santulli présente l'idée que le tribunal n'a qu'une seule fonction : trancher le différend, là où la juridiction judiciaire a une seconde fonction, celle de police juridique : elle assure une certaine forme de constance dans la jurisprudence, une cohérence. Cette fonction administrative permanente est indépendante du litige comme de la fonction strictement juridictionnelle qui reste ponctuelle, en réalité, cette distinction à peu d’intérêt, il s'agit d'une simple convention académique
B) L’organe judiciaire
1) La création des organes judiciaires
Le plus souvent les juridictions permanentes sont créées par convention internationale. Les juridictions permanentes peuvent être créées par des décisions unilatérales (TA, ONU, OIT, OMC).
2) L’organisation des juridictions judicaires
Certaines juridictions fonctionnement comme des organes intégrés comme une juridiction internationale. On remarque les membres de la juridiction sont élus ou désignés avec l’exigence de la composition de la juridiction sont représentatives des membres de l’organisation. Quoi il en soit les magistrats siègent toujours à titre individuel, cela signifie qu’ils sont les représentants de leur nationalité et ni ceux qui les représentent. Pour assurer cela, des privilèges des mandats longs, une inamovibilité, des immunités, une forte rémunération, en plus des interdictions spécifiques.
3) Les ordres judiciaires internationaux
Une multitude, elles sont spécialisées, non hiérarchisées juxtaposés. Une seule juridiction qui a une compétence générale : la CIJ, elle a une compétence générale, elle n’est pas une juridiction suprême et elle n’est pas un organe de recours, pas non plus une juridiction de cassation. Elle a une autorité particulière, autorité que veut bien leur accorder la concurrente de la cour Internationales de justice. Les autres juridictions attachent une importance particulière.
D’autres juridictions à vocation universelle, elles sont spécialistes, vocation à connaître qu’en titre de contentieux. Des juridictions judicaires spécialisées à vocation régionale : Cour de Justice de l’union Européenne, Cour Européenne des droits de l’homme. En droit internationale, on a à composer avec une multitude de juridictions dont les compétences peuvent se regrouper et ceux alors que même leur rapports sont nullement organisés.
Principales difficultés, deux juridictions sont saisies en même temps. Juridiction en concurrence absolue.
Section II : Aménagement de la concurrence entre les juridictions
Les solutions sont les mêmes et sont gouvernées par un principe cardinal : principe de l’autonomie.
A) L’autonomie entre juridictions internes et internationales
Les juridictions envisagent leur office de manière autonome, il en est ainsi. Le cumul de procédure s’agissant d’un même différent est possible.
1) La possibilité de cumuler les procédures
Pour les juridictions internationales, l’existence d’une procédure interne, l’existence d’une décision de justice interne sur le même différend sont des éléments parfaitement indifférents .Si la juridiction est compétente en vertu de son statut elle a le devoir de statuer, solution parfaitement classique : Sentence arbitrale Franco-Turque Wauquier contre Turquie Affaire William Spronson c/gouvernement turc.
Conséquence de cette autonomie, la juridiction internationale ne peut normalement pas accueillir les exceptions de « litispendance », exception qui est tirée du fait qu’une instance pendante devant une juridiction internationale. Lorsque l’exception de litispendance est tirée devant une procédure devant une juridiction interne : Commission mixte des réclamations France Bretagne Venezuela Seldwym ; Commission des réclamations France Mexique affaire héritiers de Jean-Baptiste Caire contre Mexique, décision du 07.06.1923 : «Les états sont responsables de leurs agents ».
La Juridiction internationale qui aurait un principe de « non bis in idem », celle qui est tirée de l’existence dans le jugement interne devenu définitif et revêtu de l’autorité de la chose jugée, cette solution, rejet des exceptions « non bis in « idem s’applique avec une limite.
La seule limite à ce principe d’autonomie peut se rencontrer dans le contentieux de la responsabilité : interdiction ou cumul d’indemnisation, la juridiction internationale doit tout de même considérer le jugement rendu par la juridiction interne afin d’éviter que le demandeur soit en situation de cumuler les indemnités, dommages et intérêts la juridiction internationale et interne.
La jurisprudence associe au principe de « non bis in idem » : Sentence arbitrale 07.07.1939 Chemins de fer Buzau Nehoiem ; Commission des réclamations Grande -Bretagne Mexique ,24.04.1931, affaire David Roy c/Mexique.
Ces exceptions tiennent à l’interdiction du cumul des procédures.
2) L’interdiction spéciale du cumul des procédures
Elle est spéciale car elle suppose que le principe même de procédure a été par avant écarter par les parties. L’interdiction du cumul de procédure passe par l’usage de l’une des deux techniques suivantes :
· De l’electa una via. Impose de choisir entre le recours à une juridiction interne ou le recours à la procédure internationale. Interdiction spéciale du cumul de procédures, pour être invoqué pour des chances succès, elle doit obligatoirement avoir fait l’objet d’une mention expresse. Si on ne trouve pas une disposition ou une stipulation qui vient de préciser le requérant doit choisir entre la procédure internationale ou interne, pas de principe d’electa. Aujourd’hui elle est très utilisée dans le contentieux international et dans celui des investissements.
S’il existe bien une disposition « electa una via » la juridiction internationale ne peut pas donner effet que si la procédure interne est la procédure internationale porte sur le même différent .Comment savoir si c’est le même différend, on considère que le même différend portée devant une juridiction internationale si on constate une tripe identité. Les deux différends opposent les mêmes parties. Les deux différends ont le même objet, les différends ont la même cause.
1. L’identité de l’objet. C’est ce qui est demandé, la cause est le fondement de notre action.
2. La vision de l’identité est fluctuante en fonction des juridictions. Ces dernières années on assiste à une évolution de la jurisprudence sur cette question. Les juridictions internationales développaient ne expression formelle (regard des fondements).Aujourd’hui de plus en plus une conception souple, la juridiction se dit une clause d’ « electa una via », les parties avant même la naissance d’un différend s’étaient inquiétés du cumul des procédures .Il faut s’attacher à cette situation d’éviter le cumul de procédures et donc avoir une vision souple de la cause.
Ces deux fondements offrent la même protection pour le requérant. « Electa una via » ne peut jamais être invoquée avec succès si le recours à la procédure interne s’est soldée par un déni de justice.
· L’exception du recours parallèle. Elle est beaucoup plus rare entre juridiction internationale interne .Si une juridiction expresse que l’on va trouver dans l’engagement juridictionnel international, disposition qui va exclure la possibilité de saisir la juridiction internationale si en recours devant les juridictions internes est possible : Sentence Arbitrale 08.06.1932 Salem affaire Egypte c/ Etats-Unis.
B) L’autonomie entre juridictions internationales
Le principe est l’autonomie en juridiction internationale, celui de la possibilité de cumuler les recours devant les juridictions internationales.
La juridiction internationale n’accueillera pas l’exception « litispendance », la même affaire qui a été portée devant une autre juridiction internationale l’affaire demeure pendante, en ce sens : Cour Permanente de Justice Internationale(CPJI) ,25.08.1926 exception préliminaire de certains intérêts allemands en haute Silésie et une Sentence Arbitrale rendue par la commission générale des réclamations Etats-Unis 02.04.1927 American Bottle Compagnie c /Mexique.
3. Première conséquence. Aucunes règles internationales ne s’opposent à ce qu’une affaire soit portée devant un tribunal au motif qu’elle aurait été portée préalablement devant un autre tribunal devant lequel elle serait encore pendante.
4. Seconde conséquence. La juridiction internationale n’a pas à accueillir l’action de litispendance, n’a pas aussi de surseoir à statuer dans l’attente qu’une décision soit rendue par le tribunal qui a été saisi le premier. Dans les faits, les juridictions internationales acceptent dans cette situation de surseoir à statuer.
5. Troisième conséquence. Le principe de l’autonomie est aussi affirmée dans les juridictions internationales et les conséquences sont les mêmes en faisant jouer les techniques d’electa una via et l’exception de recours parallèle.
L’exception d’electa una via, une fois encore la clause d’electa una via entre les juridicités internationales sont fréquentes en matière commerciales.
L’exception recours parallèle entre les juridictions internationales est une création jurisprudentielle, il s’agit pour une juridiction d’appréhender son statut et l’engagement juridictionnel pour déterminer elle est bien la juridiction spécialisée à connaitre l’affaire. C’est une tentation jurisprudentielle d’organiser les rapports entre les institutions internationales, le tribunal saisi vise à déterminer les pouvoirs précisément attribuées à l’autre et à l’autre les juridictions saisies. Elle apprécie donc la compétence de chacune des deux juridictions et le tribunal pourra refuser de reconnaître une affaire qui, à son avis doit revenir ou, redonner ou être trancher par sa concurrente déjà saisie .Exemple, décision d’un tribunal germano mixte germano Viacri c/Etat allemand 14.04.19126.
On est dans une situation où une juridiction peut se déclarer incompétente car elle estime le différend entre davantage dans le champ de compétence dans une autre juridiction, le risque existe de voir la juridiction concurrente tenir le raisonnement inverse Il est très rare qu’une juridiction internationale accepte de se tenir compétente dans une de recours parallèle. En réalité cette exception de recours parallèle pourrait avoir une vraie utilité pour les juridictions à compétences générales comme le cas de la CIJ, elle serait un moyen de refuser de statuer dans certaines affaires lorsqu’une juridiction spécialisée ne serait pas indiquer pour le faire : CIJ arrêt 01.07.1952 Embatiéloque 01.02.1952.
D’autres techniques qui peuvent être mis en œuvre notamment dans le contentieux de droits de l’homme pour éviter la « litispendance ».Le mécanisme peut être rencontré à l’article 35 paragraphe 2 de la convention européenne des droits de l’homme, il s’agit d’exclure la recevabilité d’une enquête individuelle s’il apparait que cette requête est essentielle la même que celle déjà soumise soit à une enquête ou soit à un organe international des règlements des différends. Cette solution a son pendant dans une réserve introduite par les états européens dans les actes de droits de l’homme 1986 qui prévoit que l’autorité des de lois des droits de l’homme juridiction internationale ne pourra pas connaître une affaire déjà soumise à une organisation européenne de protection des droits de l’homme. Pour éviter le cumul de procédures, d’une part, on pose une réserve qui empêche une procédure, d’autre part, dans l’acte de support de convention des droits de l’homme on prévoit une exception statutaire.
Chapitre II : L’engagement juridictionnel
L’acte qui attribue à une juridiction le pouvoir de juger
Section I : Les techniques de formation de l’engagement juridictionnel
En droit international, la juridiction est concentrée, c’est le principe, c’est un principe qui s’appuie dans toute sa rigueur s’agissant des états, un état parce qu’il est souverain ne peut pas être attrait devant une juridiction international s’il n’a pas accepté la compétence de l’organe saisie. Cour Permanente de justice internationale avis consultatif 23.07.1923 Statut de la Carélie orientale.
S’agissant des litiges entre un état et une juridiction internationale : il convient de faire état de deux solutions, le consentement de l’état est toujours nécessaire, celui de l’organisation est sujet à caution car tout dépendra en fin de compte de l’acte constitutif de l’organisation. Si le texte prévoit de procédures juridictionnelles à laquelle l’organisation doit se soumettre, l’organisation ne doit pas à donner son consentement, les états créateurs de l’organisation sont disposés.
· Le silence de l’acte constitutif, il appartiendra à la juridiction de donner consentement à l’acte de justice. Dans le contentieux entre les états et les particuliers, le consentement de l’état est toujours requis et la situation des particuliers est plus problématique puisque les états ont pu disposer du consentement des particuliers. En définitif, dans le contentieux entre les états et les particuliers (personnes physiques, morale de droit privé).Pour les premiers, recours à une fiction, pour dire que les états ont accordé une capacité processuelle aux particuliers et qu’on laisse une liberté aux particuliers, ceux-ci sont libres d’agir ou de ne pas agir. La fiction tient dans ce que l’on soutient ordinairement que le particulier a consenti à la compétence de la juridiction lorsqu’il a saisi cette juridiction. Si on considère que les particuliers sont à être de défendeurs. On ne demande pas à l’individu que l’on prétend juger à accepter la compétence de la juridiction. La fiction que l’on envisageait plutôt ne peut pas fonctionner.
En fin de compte ce sont les états qui ont disposé du consentement particulier, cette alternative soit la personne a causé la nationalité soit elle a commis son crime sur un état signataire.
· Un état au titre de poursuites pénales, puisque l’état a une compétence territoriale ,il peut dire qu’en acceptant le statut de Rome de la CPI, il accepte que les crimes commis sur son territoire soit comme d’une autre juridiction .Une juridiction pénale a toujours compétence pour juger un national quand bien même il a commis ce crime sur la personne d’un état étranger .Dans une affaire qui présenterait les mêmes faits ,si x(qui a commis une infraction en Italie) a réussi à échapper territoire italien ,les juridictions françaises auront compétence pour le juger. Parce que qu’ils disposent de cette personnelle active (sous réserve que le crime où le délit est poursuivi), ils peuvent en disposer et pourront indiquer que ces individus pourront être jugées par une juridiction pénale. On est dans des situations, litiges entre particuliers un état, il faut considérer que l’état a disposé du consentement du particulier. On peut tenir a pu près le même ce raisonnement s’agissant dans ce contentieux : celui de la fonction publique internationale de litige international. Dans ce contentieux là le fonctionnaire a une évocation à être défendeur.
En résumé dire que la juridiction ait consentie en droit international est une approximation acceptable car l’immense majorité des cas, les particuliers se trouvent en position de demander de sorte que l’on peut soutenir la fiction selon laquelle ils consentent à la juridiction.
A) Le consentement exprimé dans une convention
Compromis, situation où la cause n’est pas limitée à l’application d’un texte déterminé.
1. Le compromis
Il se reconnait à son objet, c’est l’acte qui confère un pouvoir juridictionnel pour trancher une série de litiges qui sont déjà nés.
Il y a déjà aune prétention ou une contestation. Donc les parties peuvent s’entendre pour soumettre le litige à une juridiction. Il ne fait pas s’arrêter là, car l’accord en question peut ne pas prendre la forme dans le traité. Le compromis peut résulter de l’attitude observée par les parties. Il s’agit de faire référence à une institution juridique « Forum prorogatum »,il s‘agit que dire la partie qui présente une défense au fond sans avoir soulevé une in limine litis, une exception d’incompétence est présumé avoir implicitement accepté la compétence de la juridiction, c’est une solution constance décision la CPJI 26.04.19228 Ecole minoritaire en haute silésie.
· Le principe est la présentation d’une défense au fonds avant que ce soit soulever une exception d’incompétence, la réciprocité est vraie, si le défendeur soulevé une exception d’incompétence avant de présenter sa défense au fonds, le « forum prorogatum » est exclu CIJ 22.07.1952 Royaume-Uni c/Iran.
· Deuxième option, l’engagement juridictionnel pet résulté d’une requête suivie de l’acceptation de la compétence par le défendeur CIJ 25.03.1946 Exception préliminaire du détroit de Corfou, Royaume-Uni c/Albanie. Dans ce cas-là, une requête du Royaume-Uni, aujourd’hui mécanisme institutionnalisé dans le statut de la CIJ.
Un compromis international peut être institué au profit de tiers, ils peuvent être des sujets internationaux ou de simples particuliers. Pour les bénéfices de simples particuliers, tribunal des différends Irano Américains, au départ ces faits ne sont pas amputables à la république d’Iran. Les Etats-Unis et l’Iran se sont retrouvés à Alger, Etats-Unis et l’Iran ont accepté la compétence d’une juridiction au profit de simples particuliers.
Question complexe, CIJ 15.06.1954 Question préliminaire dans l’affaire l’or monétaire pris à Rome en 1943, Italie c/Royaume-Uni, en l’espèce, en 1943.Affaire très utile, qui a marqué les limites des pouvoirs de la juridiction, trancher le peut compromettre à la souveraineté des états.
Le compromis peut prendre la forme d‘un contrat, c’est notamment le cas lorsqu’un particulier et un état établisse un compromis pur donner compétence à une juridiction internationale, le particulier ne peut s’engager pour un traite international mais il n’empêche que le contrat contient un compromis.
2. La clause compromissoire
C’est une disposition d’un accord international qui a pour objet de conférer à un organe le pouvoir de juger les différends qui pourraient résulter de l’accord ou sur l’application .Cette clause compromissoire rencontre aussi bien dans des accords entre état et organisations internationales (accord noués entre des sujets transnationales, elle se rencontre de manière particulière dans l’arbitrage sans lien direct).
a. Clause compromissoire entre sujets de l’ordre international
Cette clause peut soit être effectivement intégré dans l’accord si être intégrée dans un protocole facultatif qui se rapporte à l’accord. Si la clause est intégrée à l’accord, elle a vocation à lier toutes les parties sauf hypothèse d’une réserve. En revanche si elle est intégrée dans le protocole facultatif, elle ne lie que ceux sont à la fois à l’accord et aura protocole facultatif.
Cette clause compromissoire peut bénéficier à des tiers pourvu qu’il soit des particuliers.
b. Clause compromissoire transnationale
Elle peut d’abord être intégrée dabs un contrat d’état et ainsi offrir aux partenaires privés de l’état, la possibilité de saisir une juridiction internationale. Cette clause compromissoire n’est pas toujours suffisante, il y ait des procédures dans lesquelles un engagement juridictionnel international est par ailleurs nécessaire, c’est le cas dans la procédure CIRDI en matière d’investissement. Dans cette hypothèse compromissoire ne fait qu’activer la procédure internationale admise par l’Etat.
Quoi il en soit la clause compromissoire nationale est considérée autonome des autres stipulations de l’accord ce qui veut dire qu’elle échappe aux vices qui peuvent éventuellement affecter le contrat. De la même manière elle échappe à tous les actes internes qui prétendent l’anéantir.
Le fondement du pouvoir de juger est international. Exemple, un contrat d’état conclu entre un état et un partenaire privé. Le juge pourrait raisonner de deux manières différentes : il va statuer sur sa compétence de connaître du contrat. Si le juge adoptait ce raisonnement il serait obligé d’opter sur le fonds. Pas satisfaisant, raisonne autrement, considère que la clause compromissoire est parfaitement autonome. Raisonnement toujours appliqué par le juge sauf une exception, elle tient à l’incompétence de celui qui a engagé l’Etat, c’est-à-dire par la clause compromissoire. Illustration de cette analyse Sentence arbitrale 24.03.1982 Affaire Aniloil c/Koweit.
c. L’arbitrage sans lien direct
A priori la clause compromissoire que l’on considère n’a pas été acceptée dans le même temps par l’Etat ou et cocontractant privé ou l’investisseur privé. On se trouve dans une hypothèse où il n’y a pas de lien direct car l’investisseur n’est pas cocontractant de l’Etat. Pour comprendre le thème CIRDI. La convention de Washington amène le règlement arbitral entre un état parti à la convention et un investisseur qui se trouve avoir la nationalité d’un autre état parti à la convention. Dans le mécanisme principal de CIRDI, au sommet convention de Washington tribunal interétatique, tribunal qui prévoit qu’un tribunal CIRDI pourra être compétent du litige entre l’Etat A et un investisseur qu’à la nationalité de l’Etat B qui a effectué son investissement sur le territoire de l’Etat A. La convention de Washington organise la chose mais n’est jamais suffisante, s’il y a rien d’autre que la convention de Washington l’investisseur ne peut pas espérer saisir le tribunal CIRDI.
La jurisprudence CIRDI est venue poser, la compétence du tribunal arbitral pour connaitre d’une affaire déterminé supposait l’acceptation de l’investisseur de l’état. Dans le même temps elle nous dit que cette acceptation ne résulte pas nécessairement d’un accord entre l’Etat et l’investisseur. Il peut biens y avoir accord qu’il contient une clause compromissoire qui renvoie à un tribunal CIRDI. Cette hypothèse n’est pas la seule à pouvoir donner compétence à une juridiction civile.
La Jurisprudence CIRDI nous dit notamment l’Etat peut accepter la compétence du tribunal qui vise tout ou en partie des investisseurs étrangers sans que l’investisseur étranger soient partis à l’acte en question, ce qi est visé en premier lieu ce sont que ce que l’on appelle TBI (traité bilatéral relatif aux investissements).Cette solution-là est osée dans une sentence absolument fondamentale sentence arbitrale 27.06.1990 Affaire APL c/Sri Lanka, solution toujours reprise depuis.
De la même manière, la jurisprudence CIRDI a admet que l’Etat a pu accepter la compétence de la juridiction par une loi nationale Sentence arbitrale 25.09.1983 Amoco Asia Corps c/Indonésie.
Décision arbitrale sans lien direct car on considère que l’Etat a pu donner consentement à la juridiction TBI ou acte dans lequel l’investisseur privé n’est pas parti au TbI, à la loi dans les deux cas il n’y a pas eu accord entre les deux parties. Pour les tribunaux CIRDI le traité bilatéral d’investissement comme la loi nationale sont des offres d’arbitrages qui sont acceptées par l’investisseur lorsqu’ils introduisent sa requête. C’est un mécanisme particulier, on peut l’appliquer que quand la juridiction est la CIRDI. Dans le contentieux CIRDI, particularité, en vertu de la jurisprudence le TBI marque l’acceptation de la compétence de la juridiction par l’investisseur peut être insérée à la saisine de la juridiction de même investisseur.
3. La clause extensible
La clause extensible c’est la clause qui ressemble à une clause compromissoire mais dont l’objet n’est pas limité aux différends qui se rapporte dans lequel elle est insérée. Il s’agit surtout ici de mettre l’éclairage sur une clause mixte que l’on rencontre dans les traités bilatéraux d’investissement. Parfois la clause consacrée au litige entre l’état et l’investisseur étranger organise l’arbitrage pour les différends relatifs au traité. Dans ce cas-là, le tribunal arbitral a la possibilité de connaitre des litiges qui ne reposent pas sur le prétendu violation du TBI.
Au final la juridiction saisie ne connait pas seulement des prétendues violation du TBI ans lequel et inséré la clause.
B) Le consentement unilatéral
Article 36 paragraphe 2 permet aux états d’adopter des déclarations facultatives de compétence obligatoire ou déclaration facultatives de juridiction obligatoire, ça veut dire que les états ont la faculté d’accepter unilatéralement la juridiction de la cour, une fois cette acceptation donnée, juridiction devient obligataire : système de juridiction consentie. Le demandeur et le défendeur doivent accepter la juridiction.
Statut de la CIJ, les états peuvent déclarer unilatéralement la compétence de la cour ; en application de son statut, la CIJ ne pourra connaitre d’éventuels litiges qu’entre les états qui ont fait cette déclaration. Ces déclarations sont très généralement assorties de réserve de toute sorte. La CIJ est tenue par ses réserves, elle n’est compétente que dans la mesure de l’acceptation des états, autrement dit, la juridiction ne peut pas connaitre une affaire qui aurait été exclu de sa compétence par une réserve d’un état déclaré.
· L’application de l’article 36 paragraphe 2 donne lieu de manière systématique à l’application de réciprocité, cela veut dire que la juridiction de la cour résultera de la base commune des parties, en d’autres termes, la cour n’est compétente en considération de que les déclarations des parties ont de commun.
· Deuxième application est la réciprocité, cela veut dire aussi que chaque partie aux différends peut se prévaloir non seulement des réserves qu’il a intégrées à sa déclaration mais aussi des réserves qui ont été instituées, établies par l’autre partie. La Cour est toujours tenue par le plus petit dénominateur commun. Exemple : Arrêt 6.07.1957, affaire relative à certains enfants norvégiens : Tous deux ont accepté la compétence la cour, sauf que la France a posé un réserve, réserve de compétence nationale automatique qui consiste à dire sont exclus de la compétence de la juridiction, les litiges qui relèvent de la compétence nationale de l’Etat déclarant si elle est déclarée comme telle par l’état déclarant Une réserve de compétence nationale, la juridiction ne peut pas connaitre un litige que relève d’une compétence nationale.
La cour Internationale de Justice va faire droit exception à La Norvège :
· Illustration du jeu de la réciprocité.
· La Juridiction a considéré que ces réserves de compétences nationales sont valides.
Il existe une limite, le jeu du principe de réciprocité ne doit jamais conduire à modifier la portée des réserves dont il permet l’invoquation.CIJ 21.03.1953 l’affaire des exceptions préliminaires dans le dossier Interhandel affaire entre Suisse et Etats-Unis. Est-que le défendeur utilise la réserve de son adversaire comme elle a été établie ? Ou est-ce le défendeur d’opérer la modification à son avantage de la réserve établie par le défendeur ?
Section II : Quel est l’effet juridique attaché à l’engagement juridictionnel
L’engagement juridictionnel est l’acte qui donne à un organe le pouvoir de juger. L’engagement juridictionnel porte dévolution de juridiction
A) La dévolution de juridiction
Cela tient à dire de l’application d’un principe ,le pouvoir juridictionnel de l’organe ne se présume pas, ce pouvoir est tributaire de l’engagement de l’engagement des parties aux différends Décision de la commission générale des réclamations Etats-Unis Mexique 31.03.1926 Illinois Central Compagny c/Mexique l’engagement juridictionnel et la charte du tribunal qu’il est permis sa compétence de pouvoir, application du principe de spécialité. Ce principe de spécialité ne reçoit aucune exceptions, une juridiction tient toujours ses pouvoirs de l’engagement de ses parties.
Clause de la nation la plus favorisée(CNDF), c’est une disposition conventionnelle qui permet d’étendre aux parties à la convention les avantages que l’une ou l’autre des parties accordera dans le futur à se tiers.
Illustration : Cette clause se rencontre très régulièrement dans les traités de commerces et d’amitiés, les parties d’engagement à faire bénéficier par avance du traitement le plus favorable qu’ils viendraient venir à apporter à leur tiers, je m’engage à te faire bénéficier de la nation la plus favorisée.
3. Une juridiction peut être amenée à connaitre du traitement plus favorable accordée dans un instrument qui ne lui donne pas compétence.
4. TBI spontanée Argentine cet YB contient une clause de la nation la plus favorisée CNDF (d’abord une action devant l’Espagne avant de saisir une juridiction internationale) : principe d’épuisement des voies de recours.
5. TBI plus avantageux : Espagne/Chili + avantageux car dans le traité le chili peut aller directement devant la juridiction internationale.
6. Par les jeux CNDF : l’investissement.
Affaire du CIRDI 25.01.2000 Maffezini c/Espagne : la clause de la nation la plus favorisée insérée dans le TBI Espagne/Argentine permet à l’investisseur argent d’invoquer les dispositions plus favorables insérées dans le TBI Espagne Chili pour être dispensée du recours préalable devant les juridictions espagnoles.
Décision 03.08.2004 Siemens c/Argentine.
B) Dévolution supplétif de volonté
Une fois que l’engagement juridictionnel est formelle, la juridiction devient obligatoire, la partie qui a accepté la juridiction ne peut plus se soustraire à la procédure, si elle refuse de comparaître, la juridiction statuera malgré tout sur les seul éléments développés par le demandeur.
La juridiction est obligatoire mais pas impérative, autrement dit, elle demeure disponible. Exemple, si deux états A et B ont conclu une clause compromissoire, Y une juridiction. Ils peuvent décider de régler leur litige par voie diplomatique, A et B peuvent régler une autre juridiction Y.
Cette disponibilité peut éventuellement disparaitre dans certains cas et notamment quand les états parties ont posé une clause d’exclusivité (tous les clauses relatives à l’interprétation de la convention qui sera exclusivement que y pour connaitre ce type de différend).
Clause d’exclusivité :
· Premiers cas : lorsque l’engagement juridictionnel d’un tribunal a compétence générale est interprétée comme cédant devant l’exclusivité accordée à une procédure spéciale, très proche devant l’exception de recours parallèle.
· Deuxième cas. Clause d’exclusivité a plein effet lorsque les parties ont convenu leur engagement juridictionnel doit céder les engagements juridictionnels exclusifs article 281 paragraphe convention de Montego Bay, droit de la mer. D’un côté règlement communautaire du droit de la pêche, d’un autre côté tribunal international de la mer qui connait des différends relatifs à la pêche. Il accepte d’être incompétent car dans son engagement juridictionnel on lui demande de ne pas connaitre de différends portés devant d’autres.
Clause d’exclusivité fonctionne, quand bien même une autre procédure aurait été envisagée par les parties 03.04.2004 siemens c/Argentine. A l’inverse la clause d’exclusivité cède toujours en droit international devant le compromis spécial. A et B ont liés par une clause c compromissoire, A et B s’entendent pour ne pas le soumettre à Y mais à X, ils peuvent décider souterrainement d’accorder ce compromis à X : compromis spécial.
Du point du droit international si la France et l’Espagne ont un différend sur la validité commanditaire, ils peuvent décider d’accorder à un tribunal international qui n’a rien avoir avec l’UE.
Titre II : La compétence
Chapitre I : La notion de compétence
Le terme de compétence renvoie en réalité à deux choses différentes. La compétence d’une juridiction désigne d’abord l’ensemble des domaines dans lesquels une juridiction peut intervenir, le terme compétence peut aussi désignée l’aptitude d’une juridiction à connaître une affaire déterminée.
Section I: Aux domaines de compétence
Le domaine de compétence d'une juridiction = ensemble des litiges dont une juridiction déterminée peut connaître. Toutes les juridictions internationales ont des domaines de compétence différents qui sont traditionnellement définis par leurs statuts respectifs à travers des limites ou des pouvoirs (selon le point de vue que l'analyste choisit d'adopter) d'ordre temporelles (CPI ne connaît que différends nés après statut de Rome), matérielles (CEDH ne connaît que violations de la Convention EDH), personnelles (CIJ ne connaît que différends entre États), spatiales.
Ces conditions permettent de définir un domaine de compétence que l'on dit au fonds (ensemble des litiges dont une juridiction peut connaître). Mais cela ne couvre pas tout le domaine de compétence d'une juridiction. Par nécessité, toutes les juridictions internationales ont également pouvoir de connaître des désaccords relatifs à leur compétence au fond et ce, dès l'enregistrement de l'acte introductif d'instance. Tel est le pouvoir inhérent à leur nature que l'on nomme «compétence de la compétence» pour connaître d'un litige particulier. Le domaine de la compétence de la compétence est une partie intégrante du domaine de compétence de chaque juridiction internationale : Sentence arbitrale, 23 mai 1911, Frontière dans la baie de Walfish + TPY, ch. D'appel, 2 octobre 1995, Tadic, arrêt sur la compétence pour les solutions jurisprudentielles. La compétence de la compétence est le pouvoir que la juridiction exerce lorsqu'elle statue sur sa compétence pour connaître d'un différend déterminé. Dans le cadre de son examen, elle peut naturellement être conduite à se prononcer sur la validité de l'engagement juridictionnel : CIJ, 18 novembre 1953 exceptions préliminaires en l'affaire Nottebohm, Liechtenstein/Guatemala; CIJ 15 juin 1954, question préliminaire dans l'affaire de l'or monétaire pris à Rome, Italie/RU.
Au domaine de compétence au fond et au domaine de la compétence de la compétence, qui sont deux domaines de compétence au principal, s'ajoute en dernier lieu un domaine de la compétence accessoire qui comprend toutes les questions extérieures à la compétence principale mais dont la solution est nécessaire pour trancher le différend dont la juridiction a compétence pour connaître. Aux termes d'un principe général de procédure, la juridiction détient en effet le pouvoir de connaître toutes les questions dont le règlement est nécessaire à l'adoption de sa décision sur une question qui entre dans sa compétence principale. Ainsi la juridiction internationale connaîtra de toutes les questions de droit national dont dépend l'application du droit international pertinent. Si la juridiction internationale est compétente pour connaître l'application d'une règle internationale qui renvoie au droit national, la juridiction sera ainsi amenée à régler les différends relatifs à l'application du droit national : Sentence arbitrale, 8 juin 1932, Affaire Salem, Egypte/US à propos d'une naturalisation + SA, 29 mars 1933, Forêts du Rhodope central, sur l'existence de droits de propriété. Par ailleurs, une juridiction compétente pour connaître de l'application d'une règle internationale A sera amenée à connaître de l'application de la règle B dont dépend l'application de A : CPJI, 25 août 1925, exceptions préliminaires certains intérêts allemands en Haute Silésie polonaise; TPI, ch. d'appel, 2 octobre 1995, Tadic, compétence.
Section II : L’aptitude à connaitre une affaire déterminée
A) La compétence préliminaire
On rentre dans la partie, pourquoi une juridiction à le pouvoir de trancher tel différend sommairement exposé, cela va nous renvoyer à l’étude de deux questions, la compétence est toujours préliminaire et disponible.
Elle est préliminaire, cela signifie que la juridiction qui doit statuer sur sa compétence avant de statuer sur les questions de fonds. Règle de fonds qui se comprend aisément car la juridiction ne peut pas faire droite à une argumentation de fond si elle est empêchée d’en connaître. On constate ce que parfois malgré tout, la juridiction internationale semble se prononcer sur les questions de fond sans en examiner sa compétence.
Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il est préférable de rejeter au fonds sans avoir à statuer préalablement sur la question de la compétence .Sentence arbitrale rendue par le tribunal arbitrale : Etats-Unis/Grande-Bretagne 12.12.1925 Héritiers de William Webesterc/Grande Bretagne.
Lorsque la juridiction examine véritablement la question de sa compétence, elle doit le faire sans préjudicier au fonds, cela veut dire qu’elle ne doit pas statuer définitivement sur une question de fonds pour trancher la question de sa compétence. Au stade préliminaire, la juridiction se prononce sur sa seule compétence, lorsqu’elle statuera au fonds, elle ne sera pas lier par l’appréciation préliminaire du fonds lorsqu’elle a effectué au moment de l’examen de sa compétence.
En droit international, la juridiction va rendre plusieurs décisions :
· L’exception préliminaire de justice. Si elle a rejetée, elle devra rendre un second arrêt sur le fonds du litige .Le problème qui se peut se poser, on va être obligé d’aborder les questions de fonds pour répondre aux exceptions préliminaires. Elle ne relève pas de l’exception nationale dont elle est le rejeter .Et va s’intéresser de l’obligation du fonds des parties, on est dans un domaine où le défenseur n’a jamais contracté d’obligation.
· Si la décision est contradictoire. Lorsque la juridiction intervient au stade préliminaire, elle ne préjudice jamais au fonds, ce qu’elle aura décidé à titre superficielle ne revêtira la chose jugée.
La juridiction statue sur sa compétence pour connaitre le différend avant de se prononcer sur la question de la recevabilité de l’action. Les juridictions ne sont pas d’une manière générale ne sont pas parfaitement rigoureuses .Le juridictions internationales ne sont pas très rigoureuses car parfois extrêmement difficile de faire la distinction de ce qui relève de la compétence de la juridiction, de ce qui relève de la recevabilité de l’action .Si la juridiction est compétence ,la demande est aussi irrecevable ,la demande a été mal présentée ,l’inverse n’est pas vraie ,juridiction compétente mais l’action malgré tour irrecevable.
B) Compétence disponible
Le point de vue-là le droit international donne une solution distincte. En droit international, la juridiction se borner naturellement à statuer sur la présentation des parties. Si le parties ne soulèvent pas l’exception d’incompétence, la juridiction statuera au fonds sans apprécier sa compétence, les moyens d’incompétence ne sont pas d’ordre public. Ils n’ont pas à être soulever d’office par la juridiction. La compétence est disponible car le défenseur est le seul à disposer des moyens de compétence, solution très solidement établie. Si la juridiction est incompétente, il va régler la question au moment du tri des requêtes. Solution très bien établie.
CPJI 26.04.1928 Droit des minorités en haute Sibérie ; Sentence arbitrale du 09.06.1931 chevreau, le tribunal arbitral ne peut pas les reconnaitre sous aucun prétexte. Malgré le demandeur porte question devant le tribunal arbitral, la grande Bretagne ne dit rien, le tribunal n‘est pas le gardien du respect de l’engagement juridictionnel.
La disponibilité des moyens d'incompétence ne souffre aucune exception lorsque l'engagement juridictionnel est purement bilatéral. Il n'en va pas de même lorsqu'il est multilatéral où il est alors de principe qu'une procédure internationale ne doit pas être détournée c'est-à-dire qu'elle ne doit pas être utilisée pour une fonction différente de celle qui a été prévue sauf si tous les auteurs de l'engagement juridictionnel l'acceptent. Hors cette dernière hypothèse, le tribunal doit impérativement soulever d'office les moyens d'incompétence et ce même si les parties au différend s'y opposent→CPJI 12.07.2009 affaire des emprunts serbes CIRDI 21.10.1983 klockmerc/calerin.
Chapitre II : Les éléments d’appréciation de la connaissance Lorsqu’elle est saisie d’un litige la juridiction internationale doit statuer sur sa compétence. Les juridictions internationales apprécient toujours leur compétence par fragmentation en distinguant certaines questions. A ce titre elles vont s’interroger sur leur compétence matérielle, personnelle, temporelle et spatiale et au final ce n’est que si leurs compétences est établit à l’égard de chacun de se critères qu’elles pourront connaître du fonds de l’affaire. L'ordre de vérification des conditions n'a pas d'importance. Section I : La compétence matérielle de la juridiction A. Principes généraux Pour en rendre compte il faut envisager deux hypothèses : Compétence de la juridiction est spéciale c'est-à-dire la juridiction n’est matériellement compétente que pour procéder à l’application d’un texte ou d’une série de textes, d’une règle ou d’une série de règles. La juridiction doit rendre une décision, cette décision ne peut être fondée que sur l’application de certaines règles de droit identiques. Lorsque l’on rencontre cette situation, la juridiction doit s’assurer que le litige dont elle est saisie est susceptible d’être tranchée par la seule application des règles qu’elle a vocation à faire : Arrêt rendue par CPJI 30.08.1924Concession mavromatis en Palestine. En pratique la juridiction va d’abord identifier dans la présentation des parties très désordonnée ce qui constitue le véritable différend, sur cette nécessité CIJ 0.12.1998 Affaire de la compétence en matière pêche, Sentence Arbitrale 04.08.2010 Thon à la nageoire bleue. Une fois qu’elle a identifié, elle va poser à savoir si ce différend à vocation à être tranchée des règles qu’elle est compétente à connaitre. La contrainte pour la juridiction est qu’elle ne doit pas empiéter à ce stade au fond du litige. S’il existe des difficultés particulières qui tiennent à la teneur portée des règles. La juridiction ne pour à statuer définitivement au titre de la seule compétence Décision Commission Franco Italienne 01.03.1952 Industrie Vicente Electro Meccamiche.Si une partie conteste que le traité ou l’accord impose effectivement à sa charge une obligation déterminée, cette question doit être examinée au fonds et non au titre de la compétence du tribunal. La difficulté de la juridiction doit à la fois statuer sur sa compétence matérielle mais se garder de préjuger au fond. · La juridiction va se contenter dans un premier temps, de vérifier que l’on peut raisonnablement soutenir que les faits litiges se rapportent autour de règles qu’elle a vocation à appliquer : contrôle « prima facie ». · C’est dans un second temps, au titre de l’examen du fonds de l’affaire qu’elle se prononcera définitivement sur l’applicabilité des règles ou sur le contenu. Tribunal arbitrale mixte roumano hongrois décision 10.01.1927 Emrike Koulie Père c/Etat Roumain le tribunal est compétent pour les violations de ses droits acquis, il se consacre au stade de la compétence d’une violation « prima facie ».Seulement après examen du fonds qu’il pourra décider si l’application du traité est justice.CIJ Embathélos 1983. La compétence de la juridiction est générale. La juridiction a une compétence générale. La juridiction peut appliquer toutes les règles de droit international interne qui se révèlent pertinentes pour fonder sa décision. La CIJ est la seule juridiction judicaire à compétence générale, si les parties au différend qui n’ont pas restreint la compétence matérielle de la cour par les réserves la CIJ peuvent effectivement appliquer une trêve de droit international. Pas la seule juridiction dans cette situation, puisque les parties aux différends qui constituent un tribunal arbitral peuvent lui reconnaître une compétence matérielle générale Même lorsque la juridiction a une compétence matérielle générale, il faut considérer que cette compétence est limitée, bornée, bornée par la compétence nationale. Cela veut dire simplement que la matière en question n’a donné à aucun engagement international de l’une des parties, même quand elle a une compétence générale, la juridiction doit vérifier que l’on peut raisonnement soutenir qu’une règle internationale peut être appliquée au litige .En ce sens CIJ 21.03.1959 Exception préliminaire Affaire Interhandel, CIJ 12.04.1960 Droit de passage en territoire indien B) Applications particulières Deux applications particulières : · La compétence matérielle des juridictions qui sont chargées de la protection des droits de l’homme est limitée aux droits garantis par le texte dont elles assurent le respect. Cela n’empêche pas la juridiction internationale d’interpréter les dispositions qu’elle a appliquées à l’aune d’autre texte, (notamment ceux de droit international humanitaire, ceux qui l’appliquent à en faire des droits indirects). · Dans le contentieux international des investissements. La juridiction n’est compétente que pour connaitre des différends entre un état et un investisseur étranger .Sa compétence matérielle est donc tributaire de la notion d’investissement. Pendant longtemps, très simple, il suffisait à la juridiction de se reporter à la définition de l’investissent donné par le traité bilatéral qu’elle avait vocation à appliquer. Depuis quelques années, les juridictions CIRDI utilisent une définition générale de l’investissement pour éviter les détournements de procédure ; Décision de 2005 Saligni : « le raisonnement des arbitres ,le traité me donne investissement donc je tiens à cet définition car ce qu’on voulut les parties définition du TBI ».A partir de 2005 ,les juridictions CIRDI vont continuer à considérer la définition du TBI mais en plus, elles vont s’attacher à opérer un contrôle d’une considération générale de l’investissement ,elle justifie ,créer en 1965 créer pour différends les relatifs aux investissements sans que la convention de 1965 en donne une définition générale de l’investissement. A priori ce qui est déterminant est la définition de l’investissement. Dans un traité bilatéral relatif aux investissements il se peut que l’engagement juridictionnel ne porte pas sur le seul TBI mais sur le traité relatif aux investissements. Dans ce cas-là, la compétence matérielle du tribunal est établit au regard de la définition donnée par le TBI mais aussi au regard de la définition de l’investissement au regard d’un autre traité personne Décision comité Ad hoc CIRD 1982 Compania Aguas Del ACONAQUIJA c/Argentine : on peut saisir un tribunal si on allègue d’une violation relatif au traité bilatéral d’investissement. Section II: La compétence juridictionnelle rationne temporis Le principe général est relativement simple en l’absence de dispositions spéciales, la juridiction internationale peut connaitre toutes les affaires qui sont portées devant elle postérieurement à l’entrée en vigueur de l’engagement juridictionnel. Cela veut dire, si la juridiction est saisie après l’entrée en vigueur juridictionnel mêmes si les faits litigieux son antérieurs à la date d’entrée en vigueur de l’engagement, c’est une solution constante par les juridictions internationales Concession Mavromatis en Palestine avec une application intéressante ,CIJ 26.11.1957 Exception préliminaire droit de passage en territoire Indien: le principe permet d'introduire une action devant la CIJ immédiatement après le dépôt d'une déclaration d'acceptation de la compétence obligatoire de la CIJ, l'engagement juridictionnel entre immédiatement en vigueur, mais le droit applicable reste celui qui était en vigueur lorsque les faits litigieux sont survenus. Si le texte établissant l'engagement juridictionnel des parties au différend, ces dernières ne pourront être appliquées rétroactivement. Mais le droit applicable au fonds du litige est celui qui était en vigueur lorsque les faits litigieux sont intervenus. La difficulté survient lorsque le texte qui établit l’engagement juridictionnel contient par ailleurs les obligations qui sont mises à la charge des parties, dans ce cas, il est bien évident que la juridiction ne pourra pas appliquer les règles de fonds de manière rétroactive, illustration 11.10.2002 Mondev International c/Etats-Unis : « il n'en ira pas ainsi si la violation est instantanée mais entraîne des effets continus ». Sur cette solution Mondev et concession Mavromatis en Palestine. Dernière étape, dans ce cas précis, la juridiction peut tout de même être compétente si la violation du droit est alléguée et continue CEDH, 18/10/1996, Loizidou/Turquie. La juridiction a la possibilité d’être compétente pour des faits antérieurs qui donnent lieu à une violation continue des règles posées par le texte CEDH 18.10.1996 Loizidou/Turquie : « les violations continues justifient la compétence de la juridiction, les violations instantanées qui ont des effets continus ne justifient l’application de la juridiction ». Cette situation « ratione temporis » est bornée par l’engagement juridictionnel. L’engagement juridictionnel porte des réserves rattachées à la compétence « ratione temporis » de la juridiction. Une interprétation suivant le sens ordinaire des mots de la réserve « ratione temporis ». Deux types de réserve : 6. Celle qui pose que les différends qui sont antérieurs à une date déterminée dans l’engagement juridictionnel sont exclus de la compétence de la juridiction, autrement dit, la juridiction ne sera compétente que pour connaître des litiges nés postérieurement à une date précise. Si la réserve tient à ce que les différends relatifs à des situations ou à des faits antérieurs à l'engagement juridictionnel ou à une date critique sont exclus de la compétence de la juridiction, alors l'empêchement est presque absolu, la juridiction ne peut en connaître ; CIJ 21.03.1952 Affaire es exceptions préliminaires Iterhandel : Les faits qui sont à l’origine du différend ne doivent pas être confondus avec le différend lui-même. 7. La seconde réserve, celle qui tient à dire que la compétence de la juridiction n’est établit que s’agissant de situation postérieure à la juridicité à l’entrée en vigueur de l‘engagement juridictionnel ou à une autre date fixée par cet engagement. Dans ce cas, les juridictions doivent identifier les faits litigieux pour déterminer sa compétence ou son incompétence CPJI, 14/6/1938 Phosphates du Maroc. Dans cette hypothèse la petite subtilité est qu’il ne faut pas confondre faits litigieux et faits pertinents. Il s’agit de dire que la juridiction est compétente pour connaitre de fats litigieux postérieurs à la date critique même si leur caractère illicite tient à la modification d’une situation constitué antérieurement à l’entrée en vigueur de l’engagement juridictionnel. Exemple, obtention d’un permis de construire, l’autorité décisionnaire retire ce permis de construire l’engagement juridictionnel retire ses deux faits. Deux décisions CPJI 04004.1939 Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie ; CIJ 10.02.2005 Affaire relative à certains biens entre l’Allemagne et le Liechtenstein. · La situation dans laquelle l’engagement juridictionnel est modifié, il existe un principe général, les modifications de l’engagement juridictions sont sans effets sur les procédures perdantes. Solution bien établit CPJI Compagnied’électricité de Sofia et Bulgarie ; CIJ 26.11.1969, exceptions préliminaire, droit de passage en territoire indien. La modification ne peut avoir effet sur des actions postérieures. La même solution s’agissant de l’abrogation de l’engagement juridictionnel. Deux jurisprudences : Sentence arbitrale 18.04.1977 Chenal de Beagle et CIJ 26.11.1984 Les exceptions préliminaires activités militaire et paramilitaires au Nicaragua c/celui-ci. Section III : La compétence rationnelle En matière de compétence rationnelle, spatiale de la juridiction, il existe un principe très connu fixé par la CPJI affaireLotus 07.09.1927. En l’absence de limites spécifiques dans l’engagement juridictionnel et dès lors que la compétence personnelle de la juridiction est établit, la localisation de fait est une question de fonds. De ce fait, il existe de compétence de la cour internationale. Les limitations spécifiques en rationnelle sont assez rare deux types de contentieux : 7. Contentieux Droit Pénal international. 8. Contentieux des droits de l’homme, avec cette difficulté en matière de droits de l’homme la compétence de la cour est établit au moment des faits où le plaignant était placé sous la juridiction de l’état défendeur. Mécanique assez proche d’une mécanique d’imputabilité. Section IV : La compétence ratione personae Première hypothèse. Le litige oppose des sujets constitué dans l’ordre international, des sujets classiques. Dans cette situation, la juridiction internationale est consentie donc la compétence personnelle de la juridiction est établit si le défendeur a effectivement consentie à la compétence de la juridiction de manière expresse ou par application « Forum progatum ». Deuxième hypothèse. Dans certaines procédures, une acceptation écrite du défendeur est requise, notamment le cas dans la procédure CIRDI. Il faut aussi savoir que d’autres statuts fixent des limites « ratione personae ».Elle ne connait que des litiges interdits (demandeur et défendeur doivent être des états).S’agissant de tous les autres litiges, ceux dans lesquels Intervient un particulier, les juridictions vérifient qu’elles ont bien reçu un pouvoir des parties aux différends. Lorsque le particulier est demandeur, on considère qu’il a tacitement accepté la compétence de la juridiction par son acte saisi. A l’inverse lorsqu’il est défendeur, la procédure n’est pas conditionnée par son acceptation. S’agissant du contentieux de la fonction publique internationale Tribunal administratif de l’OIT Silow c/OIT 17.11.1970, affaire Peltier c/UNESCO 11.09.1694.Dans le contentieux des investissements, l’investisseur est quasiment toujours le demandeur. La compétence personnelle de la juridiction est établit si l’état défendeur a consentie, si le requérant est bien in investisseur étranger. Mais on peut rencontrer des situations un peu complexes. Exemple, je suis une société qui désire de réaliser un investissement étranger. Cette société française peut investir de différentes manières, très souvent dans le droit international l’investissement suppose la création de droit locale. Certains états au titre de législation interne posent cette décision.TBI France-Uruguay dans les faits si l’Uruguay porte atteinte à notre investissement, il va porter droit de la société uruguayenne. Le seul qui pourrait porterait action est la société uruguayenne mais elle est bloquée. La société qui véhicule l’investissement en agissant comme si elle était une société française. La qualité d’investisseur peut être étendue aux sociétés qui sont contrôlés par l’investisseur étranger, CIRD 1982 Compania Aguas Del ACONAQUIJA c/Argentine. Cela est possible si les parties aux litiges s’accordent pour considérer une personne locale et au fon u fonde l’action, une société étrangère à raison du contrôle exercée par les investisseurs étrangers articles 25 de la convention de Washington. Dans le même ordre, dans une capacité d’extension ,une juridiction ne peut accepter de prendre en compte l’unité économique d’un groupe pour étendre à certaines sociétés du groupe le bénéfice d’une clause compromissoire conclue par l’une des sociétés du groupe ;Amco Asia Corp c/Indonésie 1983 ,il fallait fait extension à une société mère de la clause compromissoire conclue par sa filiale. La nationalité de ceux qui contrôlent l’investisseur étranger est toujours indifférente. Parfois l’état défendeur est tenté de soulever une exception préliminaire en contestant son adversaire à la nationalité requise pour porter l’action. La nationalité de ceux qui contrôlent l’investisseur étranger est toujours indifférente. CIRDI AMCO Asia Corp c/Indonésie 1983. TITRE III : LA RECEVABILITE
Chapitre I : La notion recevabilité Il apparait comme la compétence, la recevabilité est une condition de l’exercice du pouvoir juridictionnel. Section I : La condition de juge Cela signifie deux choses : les conditions de recevabilité limitent le pouvoir du juge, cela veut dire aussi, ces conditions les prétentions des parties aux différends. A) Les conditions de recevabilité limitent le pouvoir de juger A ce titre là il convient d’opérer une distinction fondamentale entre les conditions générales de recevabilité par opposition les conditions spéciales de recevabilité. 1) Les conditions générales de recevabilité Les conditions générales de recevabilité sont celles qui s’imposent en toute circonstance, toutes les procédures juridictionnelles et ceux indépendamment de la juridiction saisie et ceux indépendamment de la procédure suivie. Les conditions générales de recevabilité sont celles inhérentes à la fonction de juger. Toutes les conditions qui vont se rapporter à cette condition sont des conditions juridiques. Pour que l’action soit recevable, il faut que le juge soit mis en situation de pouvoir trancher le différend par application du droit. Le juge doit être mis en situation de trancher le différend par une décision obligatoire, par conséquent ,il déclare irrecevable les actions qui ne peuvent le conduire à l’adoption d’une décision obligatoire (la juridiction doit refuser de faire droit à une demande qui l'appellerait à se prononcer sur les droits des tiers ou à faire usage d'un pouvoir qu'elle n'a pas : annuler un acte interne par exemple). 2) Les conditions spéciales de recevabilité A cela s'ajoute des conditions spéciales de recevabilité qui sont nécessairement extrêmement variables puisqu'elles sont déterminées par l'engagement juridictionnel. Elles touchent aussi bien à la forme de la réclamation qu'aux étapes à suivre avant de présenter la réclamation ou aux délais à respecter. Il existe cependant des principes généraux de nature jurisprudentielle qui viennent encadrer l'expression de la volonté de s'engager, les préalables à la présentation de la requête, les délais pour agir. Sauf disposition contraire, ils s'appliqueront à toutes les procédures et c'est donc eux qu'il vous faudra connaître. Pour le reste vous vous référerez aux dispositions spéciales des instruments qui délimitent l'action (engagement, règlement de procédure). B) Les conditions de recevabilité limitent les prétentions des parties Avoir en tête dont la façon se présente une requête Les conditions des parties. Au titre d’une action en justice, où on peut présenter des demandes. · Que cette demande soit parfaitement indépendante et juxtaposée ou qu’elle soit ordonnée, parfois organisé. · Au soutient de nos demandes, on soutient des arguments, lorsque les arguments sont fondés sur des fondements spécifiques, on les appelle des moyens (l’argumentaire fondé pris en soutien de notre demande). La sanction d’irrecevabilité elle peut porter sur l’action, ne peut porter que sur une demande voire ne porter que sur un moyen. Cela signifie que si elle porte sur l’action, nos entières demandes sont frappées en irrecevabilité. Si la juridiction considère que certains sont recevables et si elle porte sur un moyen, la juridiction connait les moyens développés irrecevables, les demandes elle connait toutes même celles irrecevables, si elle porte que sur une action, elle est déclarée irrecevable. Si l’action en justice dans son ensemble est irrecevable, la juridiction met fin à l‘instance par une décision d’irrecevabilité, elle ne pas sur le fond du litige. Si une juridiction estime qu’une demande formulée au titre de l’action est irrecevable, elle devra malgré tout connaitre les autres demandes, elle tranchera le litige au fonds dans la limite de ses demandes. Si un moyen est déclaré irrecevable, elle connaitra des autres moyens, elle ne tranchera le différend au fond que dans la limite de ses moyens et c’est alors l'ensemble des moyens qui se rapportent à l'action irrecevable qui seront écartés par le juge. · Mais l'irrecevabilité peut simplement être limitée à certaines conclusions présentées par les parties. Si les conclusions principales sont irrecevables, la juridiction devra donc connaître des conclusions subsidiaires (CPJI, 7 juin 1932, Zones franches de Haute Savoie et des pays de Gex). 8. A un cran inférieur encore, le contrôle de recevabilité s'opère à l'endroit des moyens présentés. Il ne s'agit pas de confondre moyen irrecevable et moyen inopérant qui sont quant à eux les moyens insusceptibles de justifier en droit les conclusions même s'ils sont bien fondés. La juridiction n'aura pas à déclarer le moyen irrecevable ce qu'il n'est pas. Elle pourra ne pas y répondre sans être accusé d'avoir statué « infra petita » (Commission Européenne des Droits de l’Homme, 4 juillet 1983, H/RU). Moyen irrecevable et moyen inopérant : · Le moyen irrecevable est celui dans la juridiction ne peut pas connaitre. · Moyen inopérant est celui dont la juridiction peut refuser de reconnaitre car tout simplement car même il était fondée, il n’emporterait les conséquences souhaitées par le demandeur Section II : La traduction de l’aptitude à trancher le différend A) Le caractère préliminaire de la recevabilité 1) Le Principe La recevabilité détermine autant que la compétence de la juridiction saisie l'aptitude à juger le différend. Conséquences logiques : La juridiction ne peut faire droit à une prétention irrecevable même si celle-ci apparaissait au premier abord bien-fondé. La recevabilité est un préliminaire. Elle doit être appréciée avant qu'une décision soit donnée sur le bien-fondé de la demande. La décision sur la recevabilité comme la décision sur la compétence ne doit pas préjudicier au fond ;(Sentence Arbitrale, 10 juin 1992, Délimitation des espaces maritimes entre la France et le Canada). Lorsqu'elles ne peuvent être appréciées sans un examen approfondi au fond, ce qui n'est pas rare, la juridiction les joint au fond pour statuer sur les questions après un examen complet de l'affaire. Il arrive enfin que dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, la juridiction préfère rejeter une demande manifestement mal fondée sans examiner la recevabilité de la prétention. 2) Le moment de l'appréciation de la recevabilité : Mise en œuvre du principe Le principe de l'appréciation de la recevabilité de l'action au moment de l'acte introductif vaut seulement pour les conditions de recevabilité qui sont véritablement des préalables indispensables à l'instance mais il arrive que l'irrecevabilité se manifeste en cours d'instance (disparition du différend en cours d'instance). Par ailleurs, comme devant les juridictions internes, certaines exigences de recevabilité sont régularisables en cours d'instance. Le requérant satisfera à la condition de recevabilité « ex post », postérieurement à ce qu'y aurait dû normalement être. Pour qu'une irrecevabilité soit régularisable, il faut que le juge estime l'erreur excusable et juge que le requérant a été suffisamment diligent. Ainsi s'agissant des conditions de forme et de procédure relative à la recevabilité des pièces, il existe une obligation de diligence à la charge du requérant. En d'autres termes celui-ci doit avoir fait un effort pour parvenir à une connaissance exacte du droit du procès. Il y a là une obligation de moyens plus qu'une obligation de résultat et si le juge considère que le justiciable a été suffisamment diligent, il permettra la régularisation des irrecevabilités voire même refusera d'en connaître (Mécanisme supplémentaire) CIRDI, 11/10/2002 Mondev international v US : « les considérations purement formelles et procédurales ne justifient pas que la procédure doive être recommencée du moment qu'aucun préjudice n'est subi par l'autre partie ». CIJ, 2/12/1963, Affaire du Cameroun : « la requête est jugée recevable même si l'acte introductif d'instance ne répond pas dans le détail aux exigences de forme que les Etats doivent respecter autant que possible suivant l'article 38§2 du règlement ». Au-delà de conditions de forme et de procédure sans grande portée, auxquelles on pourrait presque opposer le principe de « minimis non curat praetor », la possibilité de régulariser concerne des conditions de recevabilité fondamentales du droit du contentieux international. Ainsi le non épuisement des voies de recours interne est susceptible de régularisation mais cela s'explique autant par le souci d'une bonne administration de la justice et d'une économie de procédure que par une relative indulgence du juge à l'endroit du justiciable. Alors même que les voies de recours internes n'avaient pas été épuisées au moment de l'introduction de la demande, la juridiction pourra admettre la régularisation de la condition par l'intervention de la dernière décision nationale en cours d'instance voire retarder la procédure pour qu'une régularisation devienne possible. Cette solution est sans doute préférable à celle qui devrait être adoptée en toute rigueur juridique : rejeter la demande au titre du non épuisement des voies de recours interne et admettre la recevabilité d'une demande nouvelle introduite après l'épuisement :(CEDH, 16 juillet 1971, Ringeisen/Autriche ; CDH, 27/3/1981 Pietroroia/Uruguay). Il en va parfois de même s'agissant de la litispendance ; (CDH, 29/3/1982, Altessor/Uruguay et 29/3/1984 Romero/Uruguay). B) La disponibilité de la recevabilité Schématiquement, il est possible de dire que les conditions spéciales de recevabilité sont disponibles alors que les conditions générales de recevabilité, inhérente à la fonction de juger, ne peuvent être disponibles. S'agissant des conditions spéciales de recevabilité, sont généralement disponibles : · Les conditions de nationalité :(Sentence Arbitrale 29/12/1924 Biens britanniques au Maroc espagnol ; Sentence Arbitrale 26/10/1922 Landreau VS/Pérou ; Sentence Arbitrale Tinoco, 18/10/1923). · La condition de l'épuisement préalable des voies de recours interne ;(CDH, 27/3/1981 Pietroroia/Uruguay : impossibilité de se prévaloir du non épuisement des voies de recours interne si l'exception n'est pas soulevée « in limine litis » ; CEDH, 18/12/1986, Bozano/France). · Les conditions de délais (pas pour les tribunaux administratifs internationaux TAOIT, 28/3/1958 Raina/OIT). Pour que la condition spéciale de recevabilité soit disponible, il faut ordinairement qu'elle soit inhérente à la fonction juridictionnelle spéciale. Alors, si l'exception d'irrecevabilité n'est pas soulevée par l'autre partie au différend, elle sera soulevée d'office par le juge (CIADH, 13 novembre 1981 Costa Rica : l'Etat ne peut renoncer à la procédure préalable devant la ComIADH car c'est une exigence institutionnelle qui n'est pas destinée à la sauvegarde de ses seuls intérêts. S'agissant des conditions générales de recevabilité inhérentes à la fonction juridictionnelle, le juge ne peut pas ne pas soulever d'office trois conditions qui sont donc d'ordre public. · Le juge relèvera d'office l'inexistence du différend :(CIJ, 2/12/1963 exceptions préliminaires dans l'affaire du Cameroun septentrional ; Ordonnance n°3 du 17 juillet 2000 rattachée à la Sentence Arbitrale, 5/2/2001, Larsen/Royaume d’Hawaii). · Le juge relèvera d'office l'impossibilité d'appliquer le droit au différend ;(CIJ Haya de la Torre, 13/6/1951, Colombie/Pérou : « irrecevabilité des conclusions tendant à ce que la Cour choisisse parmi différentes modalités d'exécution d'un arrêt antérieur qui se révélait également compatibles avec cet arrêt »). · Il relèvera d'office l'irrecevabilité des demandes tendant à ce qu'elle ne rende pas une décision obligatoire :(CPJI ordonnance 6/12/1930 Zones franches et Pays de Gex, CIJ 2/12/1963 exceptions préliminaires dans l'affaire du Cameroun septentrional). Deux observations cependant : · Les parties qui se sont entendus pour constituer un tribunal arbitral peuvent toujours lui retirer sa fonction juridictionnelle et lui retirer ainsi la charge de devoir soulever d'office les conditions de recevabilité inhérente à sa fonction juridictionnelle. · Par ailleurs toutes les conditions générales de recevabilité ne sont pas indisponibles. Ainsi les conditions de recevabilité liées à l'intérêt à agir sont presque sans exception disponibles.
Chapitre II : Les conditions générales de recevabilité
Section I : L’existence du différend
Selon une formule classique, cette condition se décline en trois conditions :
· Il fait que le différend soit déjà né au moment de l’acte introductif d’instance.
· Il faut qu’il soit réel.
· Il faut que qu’il soit actuel.
A) L’existence d’un différend déjà né
Le différend doit être né au jour de l’introduction de la requête Au titre de la recevabilité de l'action, il doit être établi qu'un différend, une opposition de thèse juridique, la rencontre d'une prétention et d'une contestation existe au moment de l'introduction de la requête.
· CPJI, 30/8/1924, Concessions Mavrommatis en Palestine.
· CIJ ,30.06.1995 Timor oriental.
· CIJ ,15.06.1998 Exception préliminaire terrestre et maritime entre Cameroun et, Nigéria.
Il convient donc d'établir l'existence d'une prétention et l'existence d'une contestation à cette prétention. On considérera que l'existence d'une prétention est prouvée par la production de la preuve qu'une demande préalable a été adressé par le requérant au défendeur (à contrario Commission italo-US, 20/1/1959, Di Curzio). A défaut de prétention sur un point précis, il ne peut être soutenu qu’un différend existe précisément sur le point éludé par le demandeur (pour un défaut de prétention constatée par la juridiction : V. CIJ, Arrêt 20 juillet 2012, Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader, Belgique C/ Sénégal. L’existence d'une contestation à cette prétention sera établie par la production de la réponse qui a été faite à la prétention. Si celui à qui est adressé la prétention conserve le silence, on estimera par principe que ce silence vaut rejet de la prétention et donc contestation de la prétention : Commission franco-italienne ,15/9/1951, société des explosifs et produits chimiques ; CIRDI AAPL/Sri Lanka, 27/6/1990 ; CIRDI, 3/8/2004 Siemens AG/Argentine Sentence Arbitrale sur la compétence du tribunal.
En présence d'une prétention et d'une contestation, la juridiction doit ensuite vérifier qu'elles sont bien le fait des parties au différend. Il existe bien évidemment des cas particuliers transfert de l'intérêt à agir mais aussi dans le cadre de la protection diplomatique où les échanges entre la victime et l'Etat qui aurait violé le droit international peut être pris en compte : CPJI, 30/8/1924, Concessions Mavrommatis en Palestine.
Il faut enfin que le juge vérifie que le différend est bien né au moment de l'acte introductif d'instance. La juridiction ne rejettera pas nécessairement une action prématurée qui aura été régularisée en cours d'instance mais sa fonction juridictionnelle lui impose de refuser de se prononcer sur les litiges éventuels : CPJI ,17/8/1923 Vapeur Wimbledon ; CPJI, 13/9/1928 Usine de Chorzow ; CPJI ,4/4/1939 Compagnie d'électricité de Sofia et de Bulgarie. Exceptionnellement, la juridiction constatera que, pour avoir existé, le différend a partiellement ou totalement cessé d’exister avant même l’introduction de la requête. Il n’était déjà plus actuel au jour de la saisine, pour un exemple récent de constat de la disparition partielle du différend : V. CIJ, Arrêt, 20 juillet 2012, Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader Belgique C/ Sénégal.
Il est cependant des cas où l'existence du différend est présumée et n'a donc pas à être prouvée, il en est ainsi lorsqu'un sujet international d'origine présente une réclamation à une juridiction internationale. Il est alors supposé que la réclamation portée par le particulier se heurte à l'Etat auteur du comportement litigieux, il en est normalement ainsi s'agissant des recours contre des décisions de justice. A raison du principe de l'unicité de l'instance, l'existence du différend originel doit suffire. Dans les contentieux répressifs enfin, l'accusé est toujours réputé contester les allégations du procureur et ce même s'il a choisi de plaider coupable (c'est ce que l'on appelle l'indisponibilité de la présomption d'innocence).
B) L’existence d’un différend réel
Quelle est la signification de cette exigence ? La juridiction va devoir vérifier que la décision juridictionnelle aura véritablement une conséquence sur la situation juridique des parties au différend.
Il s'agit d'éviter que les parties utilisent abusivement la procédure juridictionnelle pour obtenir à bon compte une consultation juridique qui leur permettra de déterminer leurs conduites futures. Le différend, la difficulté juridique doit avoir une réalité concrète, il ne peut résulter d'une abstraction :CIJ, 2/12/1963, exceptions préliminaires dans l'affaire du Cameroun septentrional : « la Cour ne peut rendre des arrêts qu'à l'occasion de cas concrets dans lesquels il existe, au moment du jugement, un litige réel impliquant un conflit d'intérêts juridiques entre les parties » .Sentence arbitrale,5/2/2001 Larsen/Royaume de Hawaii : « le Tribunal ne saurait rendre des décisions abstraites sans relation avec les droits et obligations des parties au moment de la décision » ;CIRDI ,Siemens/Argentine, compétence, 3/8/2004.
C) L’exigence d’un différend actuel
L’exigence est assez simple, au jour du jugement, le différend doit encore exister, si le différend s’est éteint en cours d’instance, le juge doit le constater, il dire qu’il n’y a plus lieu à statuer ou que les demandes sont devenues irrecevables. Si le juge est conduit à rendre une telle décision c’est parce que dans notre hypothèse il n’y pas eu de désistement, les parties n’ont pas pris la peine de se concilier. La difficulté pour la juridiction, est de vérifier qu’il y a bien eu satisfaction intégrale des parties.
La question s’est posée à plusieurs reprises :
· CIJ, 20.11.1974 Affaire des essais nucléaires, France-Australie, France-Nouvelle Zélande : la cour constate que les demandes sont irrecevables l’Australie car elles ont été satisfaites en cours d’instance.
· CIJ, 14/12/2002, Mandat d'arrêt du 11/4/2000 : le différend relatif au mandat d'arrêt émis par les juridictions belges est encore actuel en dépit de la cessation des fonctions du ministre visé.
· CPA, 4/9/1920, Propriétés religieuses, France, Royaume-Uni, Espagne/Portugal : la demande du national espagnol tendant à ce que lui soient rendus certains manuscrits est irrecevable dès lors qu'en cours d'instance les manuscrits en question lui ont été remis). La satisfaction doit être intégrale.
Si ce n'est pas le cas, il n'y aura lieu qu'à irrecevabilité partielle, le tribunal acceptant de connaître le différend résiduel : Commission des réclamations France/Mexique, 7 juin 1929, Estate of Hyacinthe Pellat/Mexique ; CIRDI, 30 novembre 1979, AGIP/CONGO.
Lorsque au nombre de requérant figure des particuliers .Ce qui est souvent le cas en litige c’est la question des questions de procédure, il existe un principe général qui est applicable en droit français ou dans les autres. Il incombe à la partie perdante, à payer des frais de procès à la partie qui triomphe, plusieurs écoles.
En droit français la juridiction accorde un montant forfaitaire qui dans l’immense majorité des cas, ne permet à la partie qui triomphe d’être totalement désintéressé.
Une autre approche ,Anglo saxonne que l’on trouve dans les juridictions internationale à savoir que le montant allouer au titre des frais de procès et l’ensemble des sommes engagée à la partie qui a triomphé.
Dans l’ordre interne dans le système de facturation forfaitaire, il est fort qu’il reste à charge d’une partie alors bien même qu’il triomphe.
En droit international, dès le second procès la question des frais de procédure se pose .En droit international ce qui arrive très souvent dans le contentieux des investissements, en cours d’instance l’état a désintéressée le particulier de ce qu’il était sa demande au titre de ses investissements, en revanche, il n’y a pas les frais de procès en matière d’arbitrage CRDI ces frais se chiffrent en centaine de milliers d’euros car il fait payer l’avocat et les arbitres.
Section II : La juridiction doit pouvoir appliquer le droit
La juridiction doit refuser d’office de connaitre les arguments ou des conclusions qui ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’une appréciation juridique. Pour mener son examen la juridiction mène en deux temps.
· La juridiction va d’abord devoir vérifier que le différend et objectivement d’être réglé en droit.
· La juridiction doit aussi s’assurer que le demandeur est susceptible de faire valoir un droit sujet. En d’autres termes, doit s’assurer que le demandeur a un intérêt à agir.
A) Le différend doit objectivement pouvoir être tranché par application du droit
La juridiction doit pouvoir soulever l’irrecevabilité. Distinction entre les différends politiques et juridiques, c’est une grosse distinction dans une large mesure car il est extrêmement rare que le différend ait une dimension politique. Il est une constante.
La dimension politique du différend peut être très importante mais jamais un obstacle au traitement juridique qu’il soulève. Une fois que l’on a dit ceci se pose une autre question, à savoir quelle dot être l’attitude d’une juridiction lorsque la règle juridique invoquée par une partie est incertaine.
La juridiction doit composer avec deux principes :
· Le premier, le non « infra petita », le juge ne peut pas statuer en deçà des demandes. A défaut le juge qui commet un déni de justice, la juridiction ne peut pas refuser de statuer dès lors qu’on lui apporte un différend par application du droit : Sentence arbitrale, 31.07.1968 Responsabilité de l’Allemagne à raison de dommages causés dans les colonies portugaises du sud de l’Afrique.
· Si les faits litigieux sont trop confus, si l'état du droit est insaisissable pour qu'elle puisse se prononcer en l'état, la juridiction a différents moyens d'éviter le déni de justice : elle peut d'abord prescrire des mesures administratives d'instruction. Si les difficultés persistent, elle appréciera les faits en se référant aux mécanismes généraux qui gouvernent l'administration de la preuve et les difficultés relatives au droit applicable en découvrant un principe général de droit international, principe commun aux différents systèmes juridiques du monde qu'elle aura pris soin de transposer dans l'ordre juridique international. Si la présentation du litige est trop confuse, la juridiction a des moyens à sa disposition pour dépasser les difficultés (mesures d’instruction, d’enquêtes) mais cette possibilité de découvrir le cas échéant, un principe général du droit international qui permet de statuer en droit.
· Seconde, le juge doit refuser de statuer sur des arguments qui ne l’invitent pas à appliquer le droit(les applications d’opportunité, ceux fondées sur l’équité). De telles demandes sont irrecevables et cette irrecevabilité doit être soulevée d'office par la juridiction. Les deux peuvent apparaître difficilement compatibles, il s'agit pourtant de les concilier.
9. Les exemples d'irrecevabilité de demandes ne pouvant être tranchées en droit est relativement rares car les justiciables prennent soin de présenter des argumentations juridiques. La situation ne se rencontre guère que s'agissant de conclusions demandant à la juridiction de préciser les modalités qui devront être suivies par la partie perdante pour exécuter la décision juridictionnelle. S'il appartient en effet à la juridiction de définir les droits et les obligations des parties, ces dernières sont libres de procéder comme elles entendent pour exécuter. Sauf habilitation particulière de la juridiction pour indiquer les modalités d'exécution de la décision, la juridiction ne peut créer d'obligations particulières :(CIJ, 13/6/1951, Haya de la Torre ; commission italo-US, 15/5/1962, décision n°219 Falco).
10. Il convient pour finir de dire un mot de l'exception de la partie indispensable. Ce principe interdit à la juridiction de se prononcer lorsque l'objet de l'instance est l'étendue des droits et des obligations d'un tiers au procès : CIJ, 15/6/1954 exceptions préliminaires dans l'affaire de l'or monétaire pris à Rome en 1943. Entendue largement cette exception s'oppose à ce que la juridiction internationale déclare recevable une demande en reconnaissance en responsabilité lorsque ce constat ne peut être fait sans que la juridiction se prononce préalablement sur la responsabilité d'un tiers. Il est alors impossible de faire droit à la demande en application du droit, le tiers n'ayant pas accepté de s'engager juridictionnelle ment : CIJ, 26/11/1984, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci ; CIJ, 30/6/1995 Timor oriental.
B) Le demandeur doit avoir un intérêt à agir
Lorsque la juridiction vérifie d'office que le demandeur a un intérêt à agir, elle s'assure que ce dernier est susceptible de lui demander d'appliquer le droit. Ici encore, le point de départ semble relever de la tautologie : seul celui qui est titulaire d'un droit subjectif peut faire valoir ce droit subjectif en justice directement ou par le mécanisme de la représentation. Si ce n'est pas le cas, la demande sera nécessairement irrecevable. Il y a là un point de contact évident entre examen de la recevabilité de la demande et examen au fond du différend porté devant la juridiction. L'appréciation de l'étendue des droits invoqués par le demandeur concerne indubitablement le fond du litige. A titre préliminaire, la juridiction se bornera donc à vérifier que celui qui demande peut raisonnablement soutenir être le titulaire du droit qu'il invoque : CIJ, 18/7/1966, Affaires du sud-ouest africain, 2ème phase ; CIRDI, 10/1/2005 Consorzio groupement LESI DPENTA/Algérie. Dans le contentieux spécifique de la responsabilité, la juridiction vérifiera successivement que celui qui demande peut raisonnablement soutenir être le titulaire du droit qu'il invoque puis que celui qui demande peut raisonnablement soutenir que ce droit a été lésé par le comportement litigieux
Les deux dimensions de l'intérêt à agir, en droit international comme en droit interne :
· Normalement, par principe, le demandeur doit justifier d'un intérêt spécial à agir, seul le titulaire du droit a qualité pour s'en prévaloir.
· Il est cependant des cas dans lesquels certains sujets de droit ont la faculté de faire valoir un intérêt général à agir. Alors ils n'ont pas à établir que leur droit subjectif est en cause.
1) L’intérêt spécial à agir
L'intérêt spécial à agir est étroitement déterminé par le droit que l'on considère. A défaut de pouvoir recenser les différents droits subjectifs susceptibles de donner intérêt à agir devant une juridiction internationale, nous nous bornerons à considérer quelques conditions de la recevabilité d'une demande qui relèvent de l'intérêt spécial à agir.
a) La condition de la nationalité
La condition de nationalité doit être envisagée comme une condition additionnelle
En effet, nombre de règles internationales posant droits et obligations ne contiennent pas cette exigence spécifique. Ainsi si l'on excepte l'exercice de la protection diplomatique ou l'action en représentation des nationaux, toutes les actions étatiques échappent à la condition de la nationalité.
L'Etat a un intérêt à agir pour faire établir par la juridiction les atteintes portées à ses biens, à son territoire à ses agents sans considération de la nationalité des biens du territoire ou même des agents : CIJ, 24/5/1980, Affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis d'Amérique à Téhéran. Il en va de même pour les actions portées par les organisations internationales à ceci près que les organisations n'exercent pas une protection diplomatique mais une protection fonctionnelle (de ses agents) pour laquelle la condition de nationalité est nécessairement dépourvue de pertinence : CIJ, avis du 11 avril 1949, Réparationdes dommages subis au service des nations unies ; Sentence Arbitrale, 14/1/2003, régime fiscal des pensions versées aux fonctionnaires retraités de l'Unesco résidant en France, France/Unesco).
Les organisations internationales ont intérêt pour agir dès lors que leurs droits subjectifs sont en cause. La même solution s'applique enfin aux sujets internationaux d'origine interne chaque fois que la règle internationale pertinente ne subordonne pas l'action à la condition de nationalité (protection des droits de l'homme/fonction publique).
En revanche, lorsque la condition de la nationalité est posée par la règle internationale relative au traitement des étrangers ou de leurs investissements, elle est une question de fond (étroitement liée à la détermination de l'étendue du droit subjectif dont la violation est alléguée) que la juridiction traite comme une question préliminaire. Elle l'envisage alors soit au titre de sa compétence pour connaître du différend soit au titre de la recevabilité de l'action portée devant elle par le sujet qui se prétend lésé ou par l'Etat qui agit pour son représentant lésé soit en représentation soit dans le cadre de la protection diplomatique.
L'appréciation par la juridiction de la satisfaction donnée à la condition de nationalité
Pour savoir si la condition de nationalité a été satisfaite, la juridiction va nécessairement devoir procéder en deux temps :
Il lui appartiendra d’une part, de vérifier que le sujet concerné possède bien la nationalité requise.
Et d'autre part, que la possession de cette nationalité est internationalement opposable à l'autre partie traite devant la juridiction.
Il y a cependant une troisième étape dans le raisonnement du juge qui doit logiquement précéder les deux que l'on vient de décrire. La vérification de la possession de la nationalité et de l'opposabilité de la nationalité revendiquée n'a en effet de sens que si la condition de nationalité peut recevoir application dans le litige que la juridiction est invitée à trancher. C'est alors le champ d'application de la condition de nationalité qui doit être considéré.
1) Le champ d'application de la condition de nationalité
Il est d'abord possible de définir le champ d'application de la condition de nationalité en considérant les différents types de contentieux internationaux, mais il y a là une systématisation qui peut être rendue inefficace par les dispositions spéciales d'une règle internationale.
Il s'agit donc de rappeler qu'ordinairement la condition de nationalité ne trouve pas à s'appliquer dans le contentieux des droits de l'homme : la nationalité de la prétendue y est indifférente ; seule importe la circonstance que la prétendue victime ait été sous la juridiction de l'Etat dont le comportement est dénoncé au moment de la commission des faits litigieux.
En revanche, la condition de nationalité reçoit normalement application s'agissant des autres règles internationales relatives au traitement des étrangers ou de leurs investissements. Dans ce cas il importe peu que l'action soit portée par la prétendue victime ou par l'Etat dont elle dit avoir la nationalité soit dans le cadre classique de la protection diplomatique soit dans le cadre de la représentation : tribunal des différends irano-américain ; CIJ, 31/3/2004 Avena et autres ressortissants mexicains.
2) La possession de la nationalité
Après s'être assuré que la condition de nationalité est applicable dans le litige qui lui est soumis, la juridiction va devoir vérifier que le sujet interne possède bien la nationalité pertinente pour agir.
La juridiction internationale va alors devoir se référer au droit étatique de l'Etat dont la nationalité est alléguée pour établir la nationalité des personnes physiques. Dans une jurisprudence abondante ;commission italo/US, décision n°183, 20 janvier 1959 Santia : la nationalité US est seule établie car la nationalité italienne a été perdue en vertu du droit italien par la naturalisation à l'étranger et à défaut de preuve de sa re-acquisition par retour en Italie pendant deux ans ; commission mixte des réclamations Allemagne/US Mary Barchard Williams/Allemagne : la nationalité est admise aux fins de la procédure internationale car acquise à la naissance et perdue en raison du mariage elle avait été de nouveau acquise automatiquement suite au décès du mari).
La juridiction internationale apprécie la possession de la nationalité au regard du droit interne pertinent : rien ne peut donc l'empêcher d'écarter la nationalité officielle si cette nationalité apparaît irrégulière en considération du droit interne pertinent ; Sentence Arbitrale, 8/6/1932, Salem, Egypte/US : « contrôle de la validité en droit national de la naturalisation possiblement obtenue par fraude ».
S'agissant des personnes morales, la juridiction procèdera de la même manière. Elle se réfèrera au droit interne pertinent pour établir l'existence de la personne morale et sa nationalité .Sur l'existence : commission générale des réclamations US/Mexique, Melczer Mining company/Mexique 30 avril 1929 : « la personne morale est reconnue en droit international tant qu'elle garde sa personnalité en droit étatique même si elle a cessé toute activité » ; CIRDI, Amco Asia Corp/Indonésie, 10 mai 1988 ; Tribunal arbitral US/GB Cayuga indians/US : la tribu indienne ne peut être reconnue comme personne morale en droit international que dans la mesure où elle a cette personnalité en droit interne.
Sur la nationalité : commission mixte des réclamations Allemagne/US : Agency of canadian car and foundrycompany/Allemagne, 30 octobre 1939 : la nationalité des sociétés commerciales est établie par référence au droit étatique ; commission italo/US, 15 mai 1962, Arthur de Leon ; CPJI, 28/2/1939, chemin de fer panevezys-Saldutiskis : exigence de la nationalité de la personne morale sous peine d'irrecevabilité des actions en protection diplomatique.
Il convient enfin de souligner sur cette question que certains engagements juridictionnels contiennent des dispositions spéciales auxquelles il convient de prendre garde car elles imposent de retenir le critère du contrôle sur la société pour traiter les sociétés comme si elles avaient la nationalité de ceux qui les contrôlent (technique reprise dans la pratique récente des TBI qui assimilent parfois aux investisseurs d'une partie les sociétés contrôlées par ceux-ci) :Comité ad hoc CIRDI, 3 juillet 2002, Compania de aguas del Aconquija SA et Vivendi Universal c. Argentine.
3) L'opposabilité de la nationalité
Le principe appliquée par les juridictions internationales est sans équivoque : la nationalité acquise conformément au droit interne n'est opposable qu'en droit n'est opposable dans la procédure internationale que si elle a été acquise et utilisée de bonne foi. Utiliser de bonne foi signifie que la personne qui revendique une nationalité ne doit pas avoir dissimulé cette nationalité au moment des faits litigieux la nationalité dont elle se prévaut dans la procédure internationale. Dans le cas contraire si la personne a dissimulé sa nationalité, son action devant la juridiction internationale est déclarée l'action irrecevable.
La nationalité acquise conformément au droit interne.Affaire Lagrange : il existe une obligation internationale qui consiste à imposer d'un état, prévenir l'ambassade du ressortissant, cette autorité doit pouvoir avoir une information et défendre son ressortissant. Les forces de police américaine ont arrêté deux frères qui auraient commis un meurtre, les Etats-Unis n'ont pas prévenu les autorités diplomatiques allemandes. Lors de l'action de peine de mort, les allemands contestent, car violation de l'obligation. Violation de la procédure car ils ont su que les deux accusés avaient donné leur nationalité. Dans ces cas, on considère que celui qui a dissimulé sa nationalité ne pourra pas la revendiquer et la brandir devant une juridiction internationale que se droits ont été violé. Jurisprudence ; commission italo/US, 20/9/1958, Flegenheimer : Elle n'aurait de toute façon eu guère de chance de prospérer dès lors que le défendeur ne peut se voir reprocher de ne pas avoir respecté une règle dont il pouvait légitimement ignorer l'applicabilité, la nationalité condition de son application ayant été dissimulée.
Acquise de bonne foi ,cela veut dire que la juridiction va devoir vérifier que la nationalité n'a pas été recherchée ou accordée dans le seul but de permettre ou d'empêcher la réclamation. Les juridictions présument que la nationalité a été acquise de bonne foi mais cette présomption peut être reversée s'il s'avère qu'il n'existe aucun lien factuel entre la personne et son état national. On dit alors que la personne n'a pas la nationalité effective, elle n'est inopposable. Affaire emblématique ; CIJ, 6/4/1955 Nottebohm Liechtenstein/Guatemala : M.Nottebohm a acquis une nationalité par naturalisation dans un état qu'il a acquis une nation où il n'a séjourné que pendant quelques jours est ineffective et inopposable dans l'ordre international, plus récemment ; CIRDI, MS, 6/12/2000 Marvin Roy Feldman/Mexique.
Il convient de préciser que cette présomption ne peut jouer lorsque l'acquisition nationalité a été acquise à raison de la naissance (« iure sanguinis comme iure soli »), la jurisprudence internationale admet l'effet international des deux principaux systèmes d'attribution de la nationalité :
· Le système du siège social réel (français : nationalité de l'Etat aux sociétés qui ont le centre de direction effective sur le territoire) et
· Le système de l'incorporation (« common law » : nationalité aux sociétés constituées et immatriculées conformément à la législation locale).N'est pas effective la nationalité revendiquée qui ne peut être établit ni au regard du principe de siège de direction effectif ni au principe du lie d'incorporation. Une société ne peut envisager une autre nationalité que celles envisagées
Pour la juridiction internationale, elle accepte les deux systèmes. La solution est posée dès lors que la nationalité est établie à raison de l'un d'eux, la nationalité est opposable en droit international et donc dans la procédure internationale : CIJ, 5/2/1970 Barcelona Traction.
Les principes étant posés, il convient de faire faire face à une difficulté particulière, celle de la multiplicité des nationalités. Deux solutions jurisprudentielles doivent être soigneusement importantes :
· Lorsque le requérant possède la nationalité au titre de laquelle il introduit son action mais aussi la nationalité d'un Etat tiers au procès, dans ce cas la multiplicité des nationalités est sans pertinence à moins bien sûr que la première ne puisse être invoquée de bonne foi : Commission mixte des réclamations Allemagne/US, 11/3/1925 Mary Williams/Allemagne ; Sentence Arbitrale, 8/06 1932, Salem, Egypte/US.
CIRDI, 26/7/2001, Olguin/Paraguay).
· Lorsque le requérant possède à la fois la nationalité au titre de laquelle il porte l’action mais aussi la nationalité de l'état défendeur, son action doit être déclarée irrecevable à moins que la nationalité de l'Etat défendeur ne puisse être invoquée de bonne foi. (Sentence CPA, 3/5/1912 Canevaro, Italie/Pérou ; Commission des réclamations France/Mexique, 19 octobre 1938, Georges Pinson/Mexique). Cette belle distinction doit cependant recevoir un léger tempérament au moins pour ce qui concerne la situation où un engagement juridictionnel a été spécialement conclu pour permettre le règlement de différends qui se rapportent à une crise ayant porté atteinte à des intérêts économiques :(ainsi pour commission italo/US, Mergé, 10/6/1955 ,préjudice infligé par l'Italie aux ressortissants des Alliés ; Tribunal irano/US des différends, 29/3/1983, Golpira/Iran). En ces cas, les juridictions internationales admettent couramment les réclamations portées par les requérants possédants la nationalité de chacun des Etats concernés. Elle exige simplement que l'action au titre de laquelle l'action est portée soit plus effective que celle du défendeur.
Relève aussi la problématique de l'intérêt à agir, les réclamations portées par les propriétaires et actionnaires.
b) Conditions applicables aux réclamations portées par les propriétaires et actionnaires
Il convient de distinguer deux types de règles : celles qui protègent le titulaire de droits subjectifs dans l'ordre interne et celles qui protègent l'investisseur.
Lorsque les règles internationales garantissent le titulaire de droits subjectifs dans l'ordre étatique en cas d'atteinte aux biens, droits ou intérêts d'une société commerciale, l'action internationale ne peut être portée qu'au titre de la nationalité de la société en question. La nationalité des actionnaires est totalement dépourvue de pertinence sauf disposition contraire, la Société commerciale ou éventuellement son Etat national dans le cadre de la protection diplomatique sont seuls à avoir un intérêt spécial à agir. :(CIJ, 5/2/1970 Barcelona Traction, commission franco-italienne 16/3/1949 Sociétés Petits-fils de CJ Bonnet et Tessitura serica piemontese).
Tant que la société titulaire de droits n'a pas été elle seule peut porter l’action, les actionnaires n'ont pas qualité pour agir au titre de l'atteinte aux droits de la société (commission de conciliation franco-italienne, Différend louis Veyrié, 3/8/1957). Celui-ci a le droit, déterminent le droit subjectif, seul peut agir en justice. L’intérêt pour agir de la société n'est donc pas affecté par le fait que les actionnaires possèdent une autre nationalité. Il n'y a que si les droits des actionnaires et non ceux de la société ont été lésés, que les actionnaires auront intérêt pour agir au titre de leur propre nationalité.
Lorsque les règles internationales protègent l'investisseur, la participation au capital social d'une société commerciale étrangère est considérée comme un investissement effectué dans l'Etat dont la société en cause possède la nationalité. Cet investisseur va seul pouvoir porter l'action car le seul protégé, l’actionnaire est seule à pouvoir porter l'action. Si la condition de nationalité est posée, seule l'actionnaire peut pouvoir porter l'action à raison de sa nationalité. L’action doit dès lors être introduite au titre de la nationalité des actionnaires qui sont aussi les investisseurs étrangers. Ce sont eux qui ont un intérêt juridique à agir (CIJ, 20/7/1989, ELSI, US/Italie ; CIRDI, 25 janvier 2000, Maffezini/Espagne) et ceux même s'ils sont des actionnaires minoritaires (CIRDI, 14/1/2004, Enron corporation and ponderosa assets/Argentine).
L'investisseur est celui qui a investi les fonds de la société. A de nationalité A, seule l'actionnaire B est investisseur, lui seul peut agir dans sa propre nationalité B.La solution la plus satisfaisante, la société pourrait agir contre son cation en indemnisation. La société n'est pas de l’investisseur et de plus ,elle n’a pas nationalité requise .Parfois l'engagement juridictionnel assimile à la société ayant la nationalité d'un état tant comme contrôlé ,cela veut dire que dans l'exemple, par les effets de l'engagement juridictionnel la société doit être considérée comme ayant la nationalité de ceux qui la contrôlent ,la société A va porter son action en portant son action au titre de B pour poursuivre son action et indemniser tout le monde.
Si toutefois, par une disposition expresse, l'engagement juridictionnel assimile aux sociétés ayant la nationalité d'un Etat, celles qui sont contrôlées par des nationaux de cet Etat, l'action pourra être portée au titre de la société contrôlée et non de ceux qui la contrôlent : Comité ad hoc CIRDI, 3/7/2002, Compania de aguas de la aconquija ; Sentence Arbitrale et Vivendi universal/Argentine.
La solution en droit international le principe, l’investisseur étranger peut seul porter l'action au titre d'une entente qui protège l'investisseur mais il est nécessaire de prêter attention aux termes de l'engagement juridiction et aux termes de titres qu'il peut contrôler. Il ne peut pas tout régler, car des situations où des sociétés ne sont pas contrôlées par une nationalité au titre de l'action où on exerce le contrôle, d’où l'intérêt de faire des sociétés écrans.
C) Conditions propres au contentieux des droits de l'homme
Il s’est développé une conception assez originale de l‘intérêt spécial a agi. L’intérêt spécial du requérant à agir s'appréciera au regard de sa capacité à se présenter comme la victime directe d'une violation de ses droits subjectifs. Le juge, notamment le juge européen admet la recevabilité d’une action engagée par un particulier qui se borne à soutenir que ses droits pourraient être affectés, qu’ils pourraient avoir à supporter un préjudice ; Affaire CEDH, 22/10/1981, Dudgeon/RU : Mr.Dudegeon porte une situation devant la cour, il explique que l’existence d’une législation britannique réprimande l’homosexualité, affecte se droits quand bien même cette législation particulière ne lui pas été appliquée. Et le juge européen va admettre le recours et va condamner le Royaume-Uni au motif de l’existence de cette législation, c’est le simple risque la violation des droits qui est appréhendé .La Commission des Droits de l’Homme a poursuivi dans cette voie et qu’elle admet régulièrement la recevabilité d’action qui sont fondées sur le risque de violation de la cause. Elle le fait notamment lorsque le requérant a vu sa situation juridique modifiée et que cette modification l’expose à une victime d’une violation de ses droits : CEDH, 7/7/1989, Soering/RU.Solution également mise en œuvre par la Commission des Droits de l’Homme 30 juillet 1993 Kindler/Canada : hypothèses d'éloignement qui pratique des traitements inhumains et dégradants vers des Etats où l'éloigné risque torture ou la peine de mort. Le risque n’est pas encore réalisé, la recevabilité de l’action est admise est admise au bénéfice de la sauvegarder d l’esprit les conventions de protection des droits de l’homme
2) L’intérêt général à agir
Existe peu en droit international mais il existe pourtant. L’intérêt général à agir renvoie à l’idée qu’une personne, un sujet peut être recevable à agir en justice sans par ailleurs à avoir à établir que ses droits subjectifs ont été lésés. Belle illustration avec le recours pour excès de pouvoir.
a) La matière
On rencontre deux situations :
· Dans le contentieux répressif international, le procureur de la CPI ouvre les enquêtes et introduit l'action sous le contrôle de la chambre préliminaire sans avoir à justifier d'un quelconque intérêt spécial à agir.
· Dans l'ordre juridique communautaire, la Commission peut déclencher des actions en manquement portées devant la CJCE lorsqu'elle estime que les Etats membres ont violé le droit communautaire (article 226 du Traité CE).
S’agissant des actions privées, deux situations :
1. Première .Une action peut être déclarée recevable parce que l’obligation qui a été violée ne bénéficie à aucun créancier déterminé. On dit de ces obligations qu’elles sont interdépendantes .Dans ce cas-là, la simple qualité de partis à la convention violée établit l’intérêt à agir .Illustration avec les conventions internationales de contrôle d’armement ou de désarmement, l’état qui constatera ce manquement pourrait mener une action à l’internationale si elle n’est pas directement concernée.
2. Deuxième, lorsque l’obligation qui est posée est dite oblation intégrale « erga omnes » : à l’égard de tous. En droit pénal par exemple : l’interdiction de tuer .Dans une situation particulière où l’action en justice peut être recevable en cas de violation d’une obligation qui pourtant été convenue au profit d’un tiers au procès. Les obligations en cause en droit international privé sont essentiellement, les obligations en matière de droit de l’homme et de droit international humanitaire. Ces conventions « erga omnes » créer des obligations « erga omnes » à la charge des états .Un état partir à de la convention pourra agir à l’encontre d’un autre état, au motif qu’il violerait des obligations interdépendantes des intérêts particuliers, la pratique est rare. La qualité de partie lui donne intérêt à agir contre un autre Etat partie:ComEDH, 26 mai 1975, Chypre/Turquie ou une coutume ; CIJ, 5/2/1970 BarcelonaTraction.
b) L’hypothèse du transfert de l’intérêt à agir
Question qui se pose en droit international privé et en droit interne.
Question qui intéresse les particuliers, comment doit-traiter la situation pendant laquelle après survenance d’un dommage, le droit, l’intérêt, le bien a été transféré dans un autre patrimoine ? Deux hypothèses :
Première hypothèse. Celle de la cession de l’intérêt .Celui qui a supporté le dommage de ses droits et intérêts à une autre personne. Le principe en droit international privé est celui de la recevabilité de l’action en réparation portée par le cessionnaire (celui qui a acquis) : Sentence Arbitrale 13.09.2001 CME c/République Tchèque. La difficulté vient du fait que le cessionnaire ne peut évidemment pas bénéficier de garanties ,de droits ,donc le cédant ne disposait pas au moment des faits litigieux, le cédant ne peut céder plus de droit qu’il en possède.
Application particulière, si la nationalité du cédant ne lui permettait pas de porter une action internationale, le cessionnaire serait déclarer irrecevable à invoquer sa propre nationalité dans le cadre du contentieux international : Commission mixte des réclamations Etats-Unis Vénézuela Orinoco steamship company, 22/02/1904 ; CIRDI, 10/1/2005 Consorzio groupement LESI DPENTA/Algérie.
Exemple : On est un investisseur français, on réalise un investissement au Maroc en prenant des titres d’une société marocaine. Par le jeu du comportement de l’état marocain, investissement a été perdu, il existe aucun instrument international qui permettait de saisir une juridiction internationale. Le cédant ne peut pas céder plus de droits qu’il en possède, l’investisseur allemand ne pourra pas davantage d’une innovation. Si cédant était obliger de porter l’action, le cessionnaire l’est aussi.
Première hypothèse. Lorsque la cession n’a pas été effectuée, le cédant n’est bien évidemment plus recevable à agir, il n’est plus le détenteur les droits prétendument violé : Sentence Arbitrale 1.11 .1896 affaire Guano. L’intérêt à agir de cessionnaire est reconnu si la juridiction a pu vérifier si le transfert des droits des droits est effectif dans l’ordre juridique interne qui a vocation à régir cette fonction. Le juge international est amené à appliquer le droit interne pour la cession est réelle et parfaite. Celui qui se présenterait en justice en brandissant comme une promesse de vente n‘aurait aucun intérêt à agir .Si celui qui se présenterait devant un juge alors que la cession et nulle au regard de l’ordre interne ne serait pas recevable à agir : Commission mixte des réclamations US/Venezuela, Orinoco steamship company, 22/02/1904 ; CIRDI, 10/1/2005 Consorzio groupement LESI DPENTA/Algérie.
Seconde hypothèse. Celle de la succession de l’intérêt à agir. Transfert du droit qui résulte du décès de la victime de la violation, des principes sont à peu près les mêmes .De la même manière, le successeur n’est recevable à avoir un intérêt à agir comme reconnu l’ayant droit par le droit interne pertinent (celui-ci doit reconnaître la qualité d'ayant droit à celui qui se prétend héritier dans la procédure internationale) ; Commission mixte des réclamations US/Venezuela George Underhill : Est-il bien l’héritier du détenteur des droits ? : Dans cette hypothèse on rencontre une difficulté avec la nationalité si le défunt est le successeur ont des nationalités différentes, l’action introduite par le successeur n’est recevable que si le défunt avait lui-même des possibilités d’action.
Le droit national applicable à la succession est déterminé par application des règles de conflit de lois du défendeur : Commission des réclamations, marguerite joly de sabla/panama, 29juin 1933.
La nationalité des héritiers est normalement pertinente ; en tout cas ce ne peut être celle de celui qui administre la succession : TAM anglo-allemand, 28/2/1923, Executors of lederer/gouvernement allemand.
Si nationalité différente, l'action introduite par le successeur est recevable si au moment du dommage le droit lui appartenait déjà l’action ; commission italo/US, 11/4/1952, Caccamese ,sinon la règle de la continuité de la nationalité provoque l'irrecevabilité de la demande.
S’agissant particulièrement des dommages supportés par la personne, préjudice corporel, la jurisprudence internationale estime que l’action nait avec le dommage, de telle sorte que les héritiers sont recevables à demander réparation du dommage subis du fait de la mort d’un parent d’une nationalité différente de la leur :Commission mixte des réclamations Allemagne/US, 31/10/1924décision administrative n°4.La seule contrainte est liée au fait que l‘hériter de l’ayant droit doit faire la démonstration que le défunt contribuait à son entreprise :Commission générale des réclamations US/Mexique mary Munroe/Mexique, 17 mai 1929.
Section III. La juridiction doit pouvoir rendre une décision
La juridiction doit déclarer irrecevable les actions qui ne peuvent être traitées car elle n’a pas le pouvoir de rendre la décision : Ordonnance du 06.12.1930 Affaire des zones franches des Haute Savoie et des pays de Gex.
A) L’impossibilité de rendre une décision obligatoire à raison de l’acte litigieux
L'impossibilité de rendre une décision obligatoire et donc l'irrecevabilité des conclusions tient à l'absence de pouvoir de la juridiction pour satisfaire la demande présentée par le requérant.
En premier lieu, la juridiction n'a pas le pouvoir de modifier ou d'abroger un acte. Elle ne peut réviser les actes, sa fonction est l'application du droit : Sentence Arbitrale, 12/3/2004 Affaire concernant l'apurement des comptes entre le royaume des pays bas et la république française en application du protocole du 25 septembre 1991 additionnel à la convention relative à la protection du Rhin par les chlorures du 3/12/1976 ;Commission mixte des réclamations France Venezuela 31.07.1905 ,compagny française des chemins de fer Venezuela,French ,company of venezuelan railroads : irrecevabilité des conclusions tendant à la modification, résolution ou résiliation d'un contrat.
En second lieu, la juridiction n'a pas le pouvoir de se prononcer par voie de décisions générales et réglementaires, elle doit appliquer le droit et non faire acte de législateur. Les demandes qui tendent à faire poser par la juridiction une règle générale sont donc irrecevables : (organe de recours de l'OCDE, 31 juillet 1950, décision n°6 ; commission mixte des réclamations US/Venezuela, Upton sur la demande faite à la juridiction de dire et d'obliger le défendeur à reconnaître que l'individu avait correctement exécuté un contrat). Tout est cependant affaire de mesure car la juridiction internationale peut rendre des jugements déclaratoires des droits des parties lorsque cela lui permet de régler une opposition réelle :(CPJI, 25 mai 1926, certains intérêts allemands en haute Silésie polonaise sur le pouvoir de lajuridiction de donner des interprétations abstraites des traités et de rendre des jugements déclaratoires ; Sentence Arbitrale Aramco, 23/8/1958). Les jugements déclaratoires doivent fixer une situation juridique pour que celle-ci ne puisse plus être discutée pour ce qui concerne les conséquences juridiques qui en découlent : CIJ, 2 décembre 1963, affaire du Cameroun septentrional exceptions préliminaires.
Dans les deux cas la juridiction déclare irrecevable la demande qui les faîtes de reconnaitre qu’un individu à exécuter ses obligations contractuelles. Lorsqu’un différend porte sur les obligations contractuelles, une partie soutient que l’autre a manqué à ses obligations contractuelles, un litige qui est identifié, ce que peut demander le défendeur c’est le débouter des demandes de son adversaire : demande à la juridiction de constater que les reproches qui lui sont faîtes sont fondées, ce qui ne peut pas faire, c’est demander à la juridiction de dire qu’il a parfaitement exécuté toutes ses obligations.
Exemple, contrat d’architecte, maitrise d’œuvre d’une construction. On lui refuse le permis de construire car son architecte, il a prévu que sa construction fait 12 m alors que PLU prévoit que la hauteur est limitée à 8 m. L‘architecte peut demander à la juridiction qu’il n’a pas commis d’erreur, il ne peut pas faire, demander à la juridiction qu’il a parfaitement exécuté et toutes obligations contractuelles.
Evidemment, la chose est un peu complexe, la juridiction internationale rend parfois des jugements qui sont déclaratoire des droits des parties, mais elle ne peut le faire que si cela lui permet de trancher une contestation réelle : Sentence Arbitrale Aramco 1958.
En troisième et dernier lieu, les juridictions internationales n'ont pas le pouvoir d'annuler des actes internes. Les demandes en ce sens seront donc déclarées irrecevables. Les juridictions internationales sont seulement aptes à constater l'obligation étatique de revenir sur un acte interne : Sentence Arbitrale, 3 mai 1930, Martini Italie/Venezuela :(obligation étatique d'annuler ou de mettre un terme à l'acte interne litigieux); CJCE, 16 décembre 1960, Humblet/Belgique ; CPJI, 7 juin 1932, Affaire des zones franches de Haute Savoie et des pays de Gex). La juridiction a bien évidemment aussi le pouvoir de déclarer des actes internes inopposables dans l'ordre international :(CIJ,18/12/1951, Pêcheries anglo-norvégiennes ;CPJI, 5avril 1933, statut du Groenland oriental).
Exemple, relations tendues avec un cousin à propos d’un héritage. On peut avoir une dimension déclaratoire sui cette dimension permet de décarrer le jugement amis on ne peut retrouver dans le dispositif une dimension générale. Elle n’a pas le pouvoir de le faire.
B) L’impossibilité pour la juridiction de rendre une décision qui affecte les droits des tiers ou encore l’exception de la partie indispensable
C’est l’autorité relative de chose jugée signifie que la décision n’est qu’obligatoire que pour le parties ,la juridiction n’a pas donc pas le pouvoir d’imposer sa vérité légale ,son jugement à ses tiers .Donc toutes les demandes qui invitent cette juridiction à se prononcer sur les droits des tiers sont irrecevables car elles conduiraient la juridiction à rendre une décision sui seraient dépourvue de force obligatoire pour les tiers concerné :CIJ 14.02.2002 affaire relative au mandat d’arrêt au 11.04.2001.
Chapitre III : Les conditions spéciales de recevabilité
Parce que elles ne se rapportent pas à la fonction juridictionnelle, ces conditions n’ont pas à être rappelées par la juridiction ou autrement dit ,la juridiction pas à se constater à soulever d’office leur insatisfaction .Leur irrecevabilité qui tient à la méconnaissance d’une condition spéciale d’irrecevabilité doit avoir fait l’objet d’une exception préliminaire, une des parties doit avoir soulever d’elle-même le manquements ces conditions sont spéciales c’est parce que elles l’ont pas vocation s’appliquer dans toutes les procédures .Elles existent car elles ont été spécialement prévu soit par l’engagement juridictionnel soit encore par le statut de la juridiction.
On va se concentrer sur les plus connues les plus rencontrées fréquemment.
Paragraphe1 : Les conditions de forme
A) Le demandeur ne doit pas avoir renoncé à son droit de porter l'action devant une juridiction internationale
La juridiction internationale pose une condition de forme, la renonciation à l’action internationale suppose un acte écrit, non écrit : Sentence arbitrale 18.07.1932 Kronprins Gustaf Adolf ; Sentence Arbitrale 10.06.1931 Affaire Campbell.
A chaque fois que l’on soutiendra que le demandeur a renoncé à son droit de porter une action devant une juridiction internationale, vérifie que cette allégation s’appuie sur un acte écrit, dans l’immense majorité des cas, il n’en a rien. Juste avec cette condition, on peut accepter cette exception préliminaire idée à la renonciation.
S’agissant de l’acte écrit, il s’agit de vérifier qu’il porte bien sur l’action internationale. En effet, les renonciations qui sont présentées à l’occasion des procédures internes sont sans effet sur la procédure internationale ; exemple le plusfameux est celui de la transaction : action qui consigne l’acte des parties mettant fin à leur différente, l’un compromettant sur le respect de l’indemnisation, l’autre compétant à son droit d’action. Cette transaction-là, ne vaut que pour les procédures particulières : Commission Italo/Américaine 24.09.1956 Wollenmborg.
Pour qu’elle ait un effet dans la procédure international, la renonciation à l’action doit expressément faire référence aux procédures internationales. La renonciation ne peut être présumée, ressortir d’une transaction qui ne fait pas état des procédures internationales : Commission anglo italienne 11.12.1954 Gassner.
Cas pratique : investisseur étranger on a réalisé un investissement sur le territoire état X, pour une raison quelconque on estime que l’Etat nous a causé un préjudice : on décide de faire action devant j° interne mais ne cours de procès les vues de l’Etat et nos vues se rapprochent et finissent par concorder : Etat reconnait part de responsabilité et indemnise une partie et on accepte et on conclue une transaction avec l’Etat. Etat paye et nous on s’engage à pas aller en justice transaction : tout e qu’il y a de plus classique. Mais on va ensuite devant j° internationale, CIRDI, inévitablement l’Etat défendeur va soulever l’irrecevabilité de l’action en disant qu’on a renoncé à agir en justice à son encontre. La juridiction international doit faire une analyse de texte et va juste aller voir si oui ou non la renonciation portait expressément sur les procédures internationales. Dans cet ex pas le cas simplement ok pour ne pas porter de porter action judicaire contre Etat. => Juridiction internationale refusent de voir dans ces disposition une disposition générale qui vaudrait aussi pour les actions portées devant elles.
Juridiction va simplement constater que la j° interne a déjà donner 5 millions sur les 10 millions et condamner que les 5 millions : intéressant pour l’investisseur car obtient d’abord une indemnisation partielle sans avoir renoncé à une indemnisation devant juridiction internationale
Il arrive que le justiciable ne renonce pas à son droit d’agir mais renonce au droit qui se trouve être le fondement de son action. Dans ces cas-là, la question qui se pose n’est pas une question de recevabilité, le problème qui se pose est un problème de fonds, question de savoir si le requérant est bien titulaire du droit qu’il invoque deux décisions :
· Commission mixte des réclamations Allemagne/US, Emil Helpup/ Allemagne et Karl Helpup, 25 avril 1928.
· Tribunal arbitral US/GB, Owners of the Tattler/Grande-Bretagne :j’opère une distinction.
La seule chose que la juridiction vérifie, la renonciation au droit a bien été librement consentie : Sentence Arbitrale 13.09.2001 CME C/République Tchèque.
Un état peut renoncer par une disposition expresse aux droits internationaux de ses propres nationaux : Commission générale des réclamations Etats-Unis/Panama, 29 juin 1933, William Gerald Chase/Panama.Ce Mr.Chase a avait réalisé des investissements au Panama, il se trouve qu’il a été spolié, les Etats-Unis l’ont directement représenté dans des discussions avec le panama Etats-Unis et Panama sont arrangés à un arrangement diplomatique. Une transaction est signée avec les Etats-Unis et Panama M. Chase décide ensuite de porter une action autonome : la décision de l’acte est l’irrecevabilité de la demande. William Gerald Chase/Panama dans lequel la commission rejette au fond une demande du particulier au motif que le réclamant avait accepté une réclamation qui d'une part n'avait pas été désavantageuse et que d'autre par cette transaction devait être vue comme un arrangement diplomatique faisant obstacle à une réclamation postérieure car elle avait été négociée à son profit et à sa demande par le représentant US avec les autorités du Panama.
Par ce jeu les Etats-Unis ont disposé du droit d’action de leur nationalité : Sentence Arbitrale, 2 juillet 1956, Sociétés européenne d'études et d'entreprises/Yougoslavie.
Ce manque d’illustration particulière, la clause calvo et la clause d'electio fori. La clause Calvo inventée à la fin du 19ème siècle par un praticien du droit international argentin est une stipulation conventionnelle par laquelle le particulier s'engage à porter les différends relatifs à l'interprétation ou à l'application du contrat aux tribunaux nationaux compétents et à ne pas solliciter la protection diplomatique de son Etat national. Ce mécanisme a eu un succès particulièrement important en Amérique du sud, certains Etats en faisant au nom de l'unité des Etats sud-américains une obligation législative ou constitutionnelle. L'Etat agissant pour son propre compte dans le cadre de la protection diplomatique, cette clause voulue par le particulier lui est évidemment inopposable dans le contentieux international. La clause Calvo est vue comme une pratique coutumière.
Quelques solutions :
· Sentence Arbitrale affaire timoco 18.10.1923.
· Commission des réclamations GB/Mexique, Mexican union railway/Mexique, février 1930.
La clause Calvo voulu par le particulier est inopposable à l’état de nationalité dans le contentieux international. L’état de nationalité peut renoncer au droit porter l’action de ses nationaux à l’inverse le national ne peut pas renoncer au droit de l’action qui revient à son état de nationalité.
S’agissant du particulier, si son consentement est valable on considère qu’il n’a pas renoncé à toute action internationale mais qu’il s’est engagé à épuiser les voies de recours internes avant de déclencher l’action internationale : Sentence Arbitrale Martini 03.05.1930 mais aussi avec une décision : Commission mixte des réclamations Etats-Unis/Venezuela, Orinoco Steamship company 1924.
Cette clause Calvo est une clause contractuelle, elle ne peut donc avoir d’effets que s’agissant des obligations contractuelles :
11. Sentence Arbitrale Comité ad hoc CIRDI, 3/7/2002, Compania de aguas del aconquija :
12. CIRDI, 3 août 2004, Siemens/Argentine.
Un contrat qui contient une clause Calvo, ce contrat permet la saisine d’une juridiction internationale spécialisée dans l’investissement, un engagement juridictionnel permettant leurs parties de confier leur différend à un tribunal arbitral. Si les voies de recours internes sont vouées à l’échec ,l’action internationales redevient possible sans épuisement ,le demandeur fera la démonstration que les voies de recours internes ne sont pas adaptées ; Commission mixte des réclamations US/Mexique, El oro mining and railway company/Mexique, 18 juin 1931: « dans ce cas précis ,le requérant avivait engagé une action devant la juridiction interne mais il se trouve que la juridiction de premier ressort n’avait toujours pas statué après un délai de 9 ans. La juridiction décide à bon droit, de ne pas demander l’impossible à savoir l’épuisement des voies de recours internes ».
B) Le demandeur ne doit pas avoir abusé de son droit de porter l’action devant les juridictions internationales
L’irrecevabilité des procédures abusives est un principe général des procédures internationales comme des procédures internes. Elle est donc admise même sans texte. Elle doit nécessairement être dénoncée par le défendeur à la procédure, la juridiction ne relèvera jamais d’office le caractère abusif de l’action.
Il est extrêmement rare que les juridictions internationales constatent le caractère abusif d’une procédure. Les juridictions internationales rejettent à peu près systématiquement l’argument selon lequel la requête répond à un motif qui serait exclusivement politique. Le même argument, peut-être soulevé pour dire que la juridiction est incompétente, elle n’est pas saisie d’un différend, elle peut être soulevée au titre de la recevabilité, la requête répondrait à un motif politique et trahirait une procédure abusive donc elle et irrecevable. La juridiction accepte de juger les prétentions juridiques quand bien même la dimension politique du différend l’emporte de beaucoup sur sa seule dimension juridique : Commission EDH, Lawless/Irlande ; Commission EDH, 26 mai 1975, Chypre/Turquie ; TPIY, Tadic, 2 octobre 1995, chambre D'appel.
De la même manière les juridictions internationales rejettent l’argument selon lequel l’action est abusive parce que le requérant a déjà multiplié les procédures : Sentence arbitrale 03/092001 Affaire LAUDER c/République-Tchèque ; 13.09.2001 CME c/République.
Pour que la juridiction constate un abus, il faut faire la démonstration que l’action n’a été mené que pour nuire au défendeur, en d’autre terme, il faut démonter l’intention de nuire, cela arrive rarement lorsque le défendeur arrive à démontrer que le requérant a adopté au grès des procédures les conditions contradictoires .Le requérant ne doit pas se prévaloir de faits contradictoires. On pardonne très bien au requérant le changement de son analyse juridique, ce que l’on pardonne plus difficilement c’est d’invoquer des faits qui sont contradictoires de telle sorte le requérant manque nécessairement à la juridiction .On dit par exemple, une prétention est irrecevable parce que elle est exclue par une autre prétention.
Imaginer, on décide de faire un procès à l’un de nos partenaires contractuelles, un contrat signé par les deux parties. Disposition du contrat de base à s’appliquer car on n’a jamais signé un avenant, seconde prétention, on sollicite une indemnisation qui avait été précisément envisagé dans le cadre de l’avenant. On constate qu’il y a une condition de fait. Dans ce cas-là, on retiendra, cette seconde prétention est irrecevable car elle trahit un abus de droit. Seule situation où une juridiction internationale peut être amenée En jurisprudences, pas d’exemple constat de procédure abusive, ces deux solutions :
· CIRDI 25.09.1983 affaire Amco Indonésie.
· Sentence arbitrale 26.06.2000 Pope et Talbotc/Canada.
Paragraphe 2 : Les autres conditions de recevabilité spéciales
A) L’épuisement des voies de recours internes
1) Le domaine d’application de cette condition
L'épuisement des voies de recours internes est toujours traité comme une condition de recevabilité:CIJ21.03.1969 Interhnadel. Elle est d'application dans plusieurs types d'action internationale et trouve son terrain d'élection dans le droit de la responsabilité internationale relatif au traitement des étrangers.
La condition de l’épuisement de voies de recours interne est d’abord une condition de recevabilité des actions en protection diplomatique ,un état n’est recevable à agir devant la juridiction internationale pour faire valoir son droit propre à être respecté dans les droits de son ressortissant que si la personne protégée a épuisé les voies de recours interne dont il disposait dans l’ordre de l’état défendeur.
· CPJI, 30/8/1924, Concessions Mavrommatis en Palestine.
· CPJI28.02.1939 Chemin de fer Panevezys-Saldutiskis.
A l’inverse l’épuisement des voies de recours internes n’est pas une condition de recevabilité lorsque l’état représente une action en responsabilité, qui ne relève pas de la protection diplomatique; CIJ, 24/5/1980 Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran : Les Etats-Unis portent action internationale contre l’Iran, invoque les dommages subis .Les Etats-Unis invoquent la protection diplomatique, n’invoque pas une action produite par les individus, ils réclament indemnisation de la violation du droit internationale à l’endroit des Etats-Unis.
Illustration :
· CIJ, 24/5/1980 Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran.
· Affaire du mandat d'arrêt ; CIJ, 24/5/1980.
Par clause compromissoire les Etats-Unis peuvent s’entendre pour exclure cette condition dans le cadre des actions en protection diplomatique ; Sentence Arbitrale, 8 juin 1932, Salem : les états par compromis avaient conclu en protection diplomatique pouvaient être menés même en l’absence des voies de recours interne.
Lorsque l’état agit dans le cadre d’une procédure internationale, la condition des voies de recours internes ne trouvent pas à s’appliquer, c’est l’hypothèse selon laquelle les particuliers donnent mandat à son état la nationalité pour le représenter. Notamment dans le cadre de la procédure Irano-américain : les Etats-Unis et l’Iran doivent systématiquement représenter leurs nationaux lorsque l’intérêt financier est inférieur 250 000 dollars. A ce jour ,une problématique n’est pas trancher Avena c/Mexique : « le Mexique a connaissance de l’action conduite par l’Allemagne dans l’affaire Lagrand,les nationaux condamnés par les juridictions américaines sans qu’ils peuvent porter assistance .Le vrai problème dans Avena ,la CIJ a admis le recevabilité en écartant la voie de recours interne hors l’action était une action en protection diplomatique ».Devant la CIJ, l’état mexicain a agi en représentant ses nationaux, car celui représentant comme le mandat n’a pas le pouvoir de représenter la juridiction.
Cette condition d’épuisent des voies de recours internes se rencontrent fréquemment dans les procédures internationales qui peuvent être directement activée par les particuliers. Ce qui donne aux particuliers la capacité de saisir la juridiction internationale, ils ont la possibilité d’imposer cette condition supplémentaire, il s’agit de mettre l’état défendeur en situation de régler le litige avant qu’une juridiction soit saisie. Cela résulte d’une manifestation de volonté, en l’absence de précision, l’épuisement des voies de recours internes n’a pas vocation à jouer : CJCE, 16 décembre 1960, Humblet / Belgique.
b) La consistance l’obligation qui pèse que les particuliers ou sur l’état dans le cadre de la protection diplomatique*
L’esprit de cette solution est d’offrir à l’état mis en cause ,la possibilité de réparer l’atteinte aux droits particuliers avant la saisine de la juridiction internationale .Dans cette situation l’action internationale est vue comme un ultime recours, on demande en particulier c’est d’avoir exercé les recours utiles ou adéquats :CPJI 04.04.1939 Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie ;CEDH, 10.03.1972, De Wilde et 18.12.1986 Bozano/France.
Il est attendu du particulier qu’il ait exercé le recours utiles. Cette affirmation comme une contrainte pour le requérant mais aussi une facilité.
· Contrainte car le particulier doit utiliser tous les recours techniques, tous les recours utiles et donc il ne pourra pas soutenir à avoir épuisé les voies de recours internes si l’a choisi une voix qui était impropre à la satisfaction de ses biens. Les exemples jurisprudentielles, l’épuisement des voies de recours internes n’est pas acquis le recours pas n’a pas été introduit dans le respect de règles procédures du droit interne : Sentence Arbitrale, 6 mars 1956, Ambatielos ; CIADH, 29 juillet 1988, Velasquez Rodriguez /Honduras sur la question du respect des délais. Quant au fond, le sujet international d’origine interne ne sera pas réputé avoir fait preuve de la diligence nécessaire et donc avoir valablement épuisé les voies de recours internes s’il n’a pas mis le juge national en mesure d’apprécier la cause qui fonde ensuite la réclamation internationale.
· La règle de l’épuisement de voies de recours interne est une facilité car le particulier va être dispensé d’avoir à épuiser des voies de recours interne si le système juridictionnel avec lequel il doit composer ne lui offre pas de voies de recours effectif. Lorsqu’on estime victime par des droits subjectifs par des actes non justiciables S‘il n’y a pas des voies de recours disponibles on est donc dispensé cette règle.
De la même façon on ne peut pas nous demander d’avoir à exercer des recours qui ne seraient pas juridictionnels.
Il n’est dons pas attendu du requérant qu’il est demandé des faveurs tel que la grâce : CEDH, 9 juin 1958, De Becker/Belgique ; Sentence Arbitrale, 8 juin 1932, Salem : « M. Salem a bien épuisé les voies de recours internes quand bien même ».
Par ailleurs, le particulier n’a pas à engager les recours que l’on dit futiles. Ainsi, par exemple, n’est-il pas attendu du particulier qu’il ait introduit des recours voués à l’échec au regard des solutions appliquées par les juridictions nationales ? Le particulier ne peut pas se voir imposer l’introduction d’action qui sont manifestement vouées à l‘échec au regard des solutions qui sont rattachées par les juridictions internationale : Sentence Arbitrale 9 mai 1934, Affaire des armateurs finlandais, Finlande/GB ; Sentence arbitrale, 18 octobre 1923, Tinoco.
Enfin, pas de condition d’épuisement des voies de recours internes si les tribunaux nationaux n’offrent aucune garantie de bonne justice, en d’autres termes le système juridictionnel interne est erronée, impartiale, juges corrompus : pas obligés à passer du temps devant procédures internes avant de constater qu’on est libéré !!:CIADH, 29 juillet 1988, Velasquez Rodriguez /Honduras .
B) Obligation de recourir aux règlements juridictionnels qu’après négociation infructueuse
De très nombreuses conventions internationales comportent une clause compromissoire au terme de laquelle la saisine de la juridiction ne peut intervenir qu’après que le constat ait été fait de l’impossibilité de régler le différend par la voie amiable. Dans ce cas-là, la conduite des négociations constituent un préalable à l’introduction de l’action en justice .Pour l’efficacité du mécanisme un délai minimum est ordinairement fixé et réservé à la conduite des dites négociations, notamment par le TBI. Si elle y est invitée, la juridiction va devoir vérifier que les parties ont effectivement négocié et ces négociations se sont soldées par un échec.
Dans deux décisions de la CIJ :
· CIJ.01.04.2011 Géorgie C/confédération de Russie : application de la convention internationale sur toutes formes de discrimination raciale. Contentieux fait suite à la crise résolue en Géorgie, le seul texte saisi est sur celle sur les discriminations raciales.
· CIJ 20.07.2012 Belgique Sénégal : question concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader.
Première solution, le constat de l’impossibilité de parvenir à une solution aimable ne correspond pas à une impossibilité théorique de parvenir à un règlement ,cela signifie pour que l’action soit recevable il fait simplement qu’il ne soit pas raisonnablement permis que de nouvelles négociations permettront d’aboutir à un règlement .Le demandeur d’un état a montré l’empêchement absolu de parvenir à une solution amiable.
Deuxième solution. La juridiction doit vérifier que l’une des parties a vraiment tenté d’ouvrir le débat avec d’autres parties en vue de régler le différend. La juridiction doit globalement vérifie que des efforts ont été entrepris en vue de la résolution diplomatique et que ces efforts réels sont demeurés vains.