SUJET : CAS PRATIQUE
Dans le cadre d’un projet de création de société commerciale dans le domaine informatique, les futurs associés ne sont en mesure de faire que les apports suivants :
OLIVIER, âgé de 33 ans, ingénieur Informaticien qualifié, ses compétences techniques ;
ALAIN, 54 ans, sa créance de 20 millions de francs CFA, constatée dans un titre, contre l'Etat ;
CLÉMENT, 53 ans, l’usufruit, évalué à 30 millions de francs CFA, d'un appartement dont il a la pleine propriété ;
ROCHE, le fils d'ALAIN, âgé de 15 ans, la somme de 10 millions de francs CFA héritée de son grand père.
Les futurs associés, connaissant votre qualité de juriste chevronné, vous soumettent les préoccupations suivantes :
1- Quelle est la nature des apports proposés ?
2- Quel(s) type(s) de société (s) peuvent-ils envisager de créer si l'on tient compte de leurs préférences exprimées pour les structures suivantes : société en commandite simple, société en nom collectif, société à responsabilité limitée et société anonyme ?
3- De quel montant serait le capital social et quel serait alors le nombre de parts dont pourrait bénéficier 0LIVIER si chaque part a une valeur de 10.000 francs CFA ?
4- De quelles façons pourraient être répartis les bénéfices résultant de l’activité de leur société ?
5- Quelle serait dans ces conditions l’étendue de l’obligation au passif et de la contribution aux dettes de chaque associé ?
6- Dans l’hypothèse où les autres futurs associés refuseraient de participer à la création de la nouvelle société, OLIVIER pourrait-il à lui seul constituer une société commerciale ?
PROPOSITION DE CORRIGÉ
En fonction des apports proposés, quelles sont les formes de sociétés que les futurs associés peuvent adopter avec les conséquences juridiques que cela comporte pour leurs patrimoines respectifs ?
Telle est la problématique de ce cas pratique dont la résolution se fera suivant l’ordre des questions posées.
L'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE) constituera le support nécessaire.
I-Nature des apports proposés (3 points)
Chaque associé peut apporter, selon l’article de 40 de l’AUSCGIE, pour la constitution d’une société :
- De l’argent, par apport en numéraire ;
- Des droits portant sur des biens en nature, mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels, par apport en nature ;
- Des connaissances techniques ou professionnelles ou des services, par apport en industrie ;
A partir des définitions données par le texte susvisé, les apports faits par les associés peuvent recevoir les qualifications suivantes :
- OLIVIER, qui apporte ses compétences techniques, fait un apport en industrie ; (0.5 point)
- ALAIN, qui apporte le droit que constitue sa créance sur l’Etat, un apport en nature ; (1 point)
- CLEMENT, qui apporte un droit d’usufruit, fait un apport en nature ; (1 point)
- ROCHE, qui apporte une somme d’argent, fait un apport en numéraire. (0.5 point)
II-Les sociétés dont la création est envisageable avec les apports proposés
(7 points)
A- La société en nom collectif (SNC) (1 point)
La société en nom collectif est, selon l’article 270 de l’AUSCGIE, celle dans laquelle tous les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales.
En vertu des dispositions de l’article 8 de l’AUSCGIE qui excluent qu’un mineur puisse être associé d’une société dans laquelle il serait tenu au-delà de ses apports, les futurs associés ne peuvent envisager la création d’une SNC parce que ROCHE (15 ans) est mineur, comme âgé de moins de 18 ans.
B- La société à responsabilité limitée (SARL) (2 points)
La société à responsabilité limitée est, selon l’article 309 de l’AUSCGIE, une société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts sociales.
Cette société, par interprétation des dispositions de l’article 8 précité, admet les mineurs.
Par ailleurs, aucune exclusion formelle n’existe concernant un type d’apport en particulier.
Enfin, l’ordonnance n°2015-770 du 9 décembre 2015 relative à la forme des statuts de la SNC, de la SCS, de la SARL et au capital de la SARL n’exige, par dérogation aux dispositions de l’article 311 de l’AUSCGIE, aucun capital minimum.
Il en résulte que les futurs associés, qui disposent d’apports en numéraire, en nature et en industrie, peuvent librement décider de constituer une SARL.
C- La société en commandite simple (SCS) (3 points)
La société en commandite simple est, selon l’article 293 de l’AUSCGIE, celle dans laquelle coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommés « associés commandités », avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports dénommés « associés commanditaires » ou « associés en commandite », et dont le capital est divisé en parts sociales.
La possibilité qu’un mineur soit associé commanditaire étant envisageable par interprétation des dispositions de l’article 8 précité et aucune exclusion formelle n’existant concernant un type particulier d’apport, les associés peuvent en principe librement décider de constituer une SCS.
Il leur faudrait toutefois s’entendre sur l’identité d’un ou plusieurs associés commandités ayant la qualité de commerçant ou acceptant de le devenir si aucune incompatibilité ou interdiction personnelle d’exercer le commerce n’existe.
En effet, les règles relatives à la SNC s’appliquant aux associés commandités, ils ont la qualité de commerçant du seul fait de leur participation à la société en tant qu’associés.
D- La société anonyme (S.A) (1 point)
La société anonyme est, selon l’article 385 de l’AUSCGIE, une société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par des actions.
L’article 50-1 de l’AUSCGIE, qui interdit les apports en industrie dans les SA, empêche qu’un apporteur en industrie soit actionnaire dans une S.A.
En raison de la présence d’un apporteur en industrie (OLIVIER) parmi les futurs associés, la constitution d’une SA ne peut être envisagée.
III- Le montant du capital social et le nombre de parts d’OLIVIER (3 points)
Le capital social représente ici le montant des apports en capital, apports en numéraire et en nature, faits par les associés à la société(art.61 AUSCGIE).
En effet, les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social (art. 50-3 AUSCGIE).
Le montant du capital de la société envisagée peut donc être estimé à la somme de 60 millions de francs : apports en nature évalués à 50 millions de francs et apport en numéraire de 10 millions de francs.
Si la valeur de chaque part est de 10 mille francs, le capital sera alors divisé en 6000 parts égales, réparties entre les associés de la façon suivante :
- ALAIN : 2000 parts
- CLEMENT : 3000 parts
- ROCHE : 1000 parts
Concernant l’apporteur en industrie, l’AUSCGIE n’a pas prévu le nombre exact de parts auxquelles il a droit.
Les statuts déterminent donc le nombre de titres sociaux qui lui seront attribués en rémunération de ses prestations, avec cette précision que, selon l’article 50-3 de l’AUSCGIE, les droits de vote attachés à ces titres sociaux ne peuvent être supérieurs à 25% de l’ensemble des droits de vote.
L’attribution de parts à OLIVIER doit obéir à cette règle impérative.
IV- Le partage des bénéfices (2 points)
Les bénéfices doivent être partagés selon la volonté des associés exprimée dans les statuts. A défaut, la part de chaque associé se détermine à proportion de sa part en capital (Art.54 al.1 AUSCGIE) et concernant l’apporteur en industrie, la part attachée à ses titres sociaux ne peut excéder 25% des bénéfices de la société (Art.50-3 AUSCGIE).
De plus, la loi interdit les clauses léonines, c’est-à-dire les clauses qui affectent tout le bénéfice à un seul associé ou qui l’excluent totalement du profit (Art.54 al.2 AUSCGIE).
Sont aussi considérées par la jurisprudence comme léonines les clauses qui, dans les mêmes conditions, réduisent cette part à une portion congrue.
V- La contribution aux dettes et l’obligation au passif (3 points)
A- La contribution aux dettes (1.5 points)
La règle de la contribution aux dettes est identique à celle du partage du bénéfice, c’est-à-dire qu’une quote-part des pertes incombe à chaque associé, calculée en proportion de son apport, sauf clause contraire. Sont interdites comme léonines, les clauses qui exonéreraient un ou plusieurs associés des pertes en les faisant supporter exclusivement par les autres.
Concernant spécifiquement l’apporteur en industrie, sa contribution ne peut être supérieure à 25% des pertes (Art.50-3 AUSCGIE).
La contribution aux dettes concerne les rapports des associés entre eux. Il ne faut pas la confondre avec l’obligation au passif des associés.
B- L’obligation au passif (1.5 points)
L’obligation au passif des associés, c’est-à-dire leur obligation de payer les dettes sociales, concerne les dettes vis-à-vis des tiers (exemple : fournisseurs).
Cette obligation varie selon la forme juridique de la société.
Les associés d’une SARL et associés commanditaires d’une SCS assument les dettes dans la limite de leurs apports.
Les associés commandités d’une SCS répondent des dettes au-delà de leurs apports sur leur patrimoine personnel et de façon solidaire. Toutefois, le créancier doit au préalable mettre en demeure la société.
Il ne peut se retourner contre les associés que si la mise en demeure est vaine et l’associé qui a payé dispose d’un recours contre les autres associés.
VI- La constitution d’une société unipersonnelle par OLIVIER (2 points)
OLIVIER, qui ne dispose que d’un apport en industrie, ne peut créer une SARL unipersonnelle en raison de l’exigence formulée par l’article 61 de l’AUSCGIE : « Toute société doit avoir un capital social qui est indiqué dans ses statuts… ».
En effet, l’apport en industrie ne concourt pas à la formation du capital.
Il faut obligatoirement des apports en nature ou en numéraire indispensables à la formation du capital.