L'ENTREPRENANT EN DROIT OHADA

La réglementation du commerce a pendant longtemps retenu l’attention des autorités politico-administratives et a abouti à l’institutionnalisation de plusieurs instruments juridiques. Fut-ce-t- il le cas du GATT (General Agreement on Tarifs and Trade) chargé de la réglementation de commerce, de l’OMC qui, lors de la conférence de l’URUGUAY-ROUND à MARAKECH le 15 avril 1994 a défini le droit commercial comme « le cadre institutionnel commun pour la réglementation du commerce… » . L’Afrique n’étant pas en reste, plusieurs instruments ont été créés dans l’optique de réglementer le commerce. C’est ainsi que le 17 octobre 1993 à Port Louis en Ile Maurice, l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a vu le jour. Cette organisation a pour but l’élaboration et l’adoption de règles communes, simples, modernes et adaptées à la situation des économies des Etats parties ainsi que la mise en œuvre des procédures judiciaires appropriées. De cet objectif ont découlé plusieurs Actes Uniformes régulant divers domaines. Il en est ainsi de l’Acte Uniforme portant Droit Commercial Général (AUDCG) entré en vigueur le 1er janvier 1998. Ainsi l’OHADA s’est engagée dans un important mouvement d’amélioration et d’actualisation de son droit originaire comme dérivé. Après la révision du traité le 17 octobre 2008, l’OHADA vient d’adopter, lors de la 2eme réunion du conseil des ministres qui s’est tenue à Lomé les 13 et 14 décembre 2010 son 9e Acte Uniforme consacré aux sociétés coopératives, en même temps que les amendements à l’AUDCG et à l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés. Ainsi, l’OHADA amorce un tournant majeur dans sa marche résolue vers l’harmonisation du droit africain des affaires. Ces reformes sont la conséquence des discussions qui ont eu lieu au cours de l’année 2007 entre le secrétariat permanent de l’OHADA, la France et le groupe de la Banque Mondiale et ont abouti à la mise en place d’un programme d’appui, d’aménagement du climat des affaires dans la zone OHADA. Ce programme a précisément pour objectif de renforcer l’adaptabilité, l’effectivité et l’attractivité du droit des affaires et de faciliter son utilisation par les agents économiques opérant dans les 16 pays membres de l’OHADA. A l’issue de cette discussion, une évaluation systématique et exhaustive des dispositions des actes uniformes s’est avérée indispensable. C’est ainsi qu’on a assisté aux multiples reformes des actes uniformes OHADA dont les plus récentes datent du 15 décembre 2010 et portent notamment sur la reforme du RCCM, du statut du commerçant et de l’entreprenant. Ce dernier considéré comme un acquis dans le système européen est d’une création récente en droit OHADA. A cet effet, aux termes de l’article 30 nouveau de l’AUDCG : « l’entreprenant est un entrepreneur individuel, personne physique qui, sur simple déclaration prévu dans le présent acte uniforme, exerce une activité professionnelle civile, commerciale, artisanale ou agricole… ». Cette disposition définitionnelle montre la volonté du législateur d’offrir un régime de faveur à l’entreprenant contrairement à celui d’autres catégories de commerçant. Si cette innovation législative OHADA en faveur de l’entreprenant semble attrayante, il est nécessaire de s’interroger sur le contenu de cette attractivité. Autrement dit, comment justifier l’attractivité du statut de l’entreprenant ? Cette innovation malgré son essence juridique, se veut beaucoup plus économique parce qu’elle constitue un vecteur à la croissance économique. C’est pourquoi son analyse passe par un examen des enjeux de la reforme OHADA à travers le statut de l’entreprenant : conséquence de l’attractivité statutaire.

I-L’ATTRACTIVITE DU STATUT DE L’ENTREPRENANT

Le législateur OHADA consacre l’entreprenant comme un professionnel indépendant et le soumet à un régime juridique allégé. Ce régime juridique présente des attraits tant aux conditions d’acquisition de la qualité de l’entreprenant(A) que des obligations y afférentes(B).

A-LA SOUPLESSE QUANT AUX CONDITIONS D’ACQUISITION DE LA QUALITE DE L’ENTREPRENANT

Trois conditions s’imposent pour l’acquisition de la qualité de l’entreprenant : les conditions liées à la personne et à l’accès à la profession de l’entreprenant et les conditions liées à la nature de l'activité

1-Les conditions liées à la personne et à l’accès à la profession d’entreprenant.

En ce qui concerne les conditions liées à la personne de l’entreprenant, l’article 30 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général précité dispose : « L’entreprenant est un entrepreneur individuel, personne physique… ». Il résulte de cette disposition que seule une personne physique peut avoir la qualité d’entreprenant. Ce qui exclut de l’acquisition de ladite qualité tout groupe constitué. Il en est de même des personnes morales, qu’elles soient publiques ou privées. L’on peut déduire de cette exclusion la volonté du législateur d’inciter ces groupes et institutions prétendant exercer toute activité commerciale à prendre des formes plus organisées telles que les sociétés commerciales. Ces dernières sont régies par l’Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés et Groupement d’intérêt Economique.

La souplesse de ladite condition relative à personne attire les entrepreneurs en ce sens que contrairement aux commerçants ordinaires, le législateur OHADA n’envisage pas la capacité, l’incompatibilité, ni l’enregistrement de l’entrepreneur au RCCM. Toutefois, il le soumet à une simple déclaration de son activité.

L’obligation de déclaration de l’entreprenant découle de l’alinéa 5 de l’article 30 qui dispose que : « L’entreprenant… est tenu de déclarer son activité tel qu’il est prévu dans le présent acte uniforme ». Cette déclaration suit une procédure bien définie. Elle est préalable à l’exercice de l’activité de l’entreprenant. C’est ce qui ressort de l’article 62 alinéa 3 : « L’entreprenant ne peut commencer son activité qu’après réception de ce numéro de déclaration de l’activité… ». A l’appui de sa déclaration, l’entreprenant doit fournir une série de pièces permettant de se renseigner sur son identité et son activité. Cette déclaration d’activité se fait au RCCM tenue au greffe de la juridiction compétente ou de l’organisation compétente de l’Etat parti dans lequel l’entreprenant exerce.

L’entrepreneur est aussi soumis aux règles de déclarations modificatives. Ladite déclaration bénéficie, après réception du numéro de déclaration d’activité contenant une mention « L’entreprenant dispensé d’immatriculation », d’une présomption réfragable de commercialité. Il convient de noter que toutes ces déclarations sont faites sans frais. A côté de ces conditions sus-énumérées, l’attractivité du statut de l’entreprenant se justifie aussi par la pluralité d’activités que peut exercer ce dernier.

2-Les conditions liées à la nature de la profession.

La profession de l’entreprenant englobe un éventail d’activités suffisamment large exercées par les artisans, les professionnels libéraux, les agriculteurs et même les commerçants ayant la qualité d’entrepreneur individuel. C’est ce qui justifie la disposition de l’article 30 précité : « L’entreprenant… exerce une activité professionnelle, civile, artisanale ou agricole ». Seul le domaine de production industrielle en est excepté. Cette nature pluridimensionnelle d’activités de l’entreprenante laisse pensé qu’il existe, en fonction de l’activité exercée, des entreprenants civils, artisans, commerçants et agricoles. Malgré ce large éventail d’activités que peut exercer l’entreprenant, le législateur OHADA circonscrit le domaine de l’entreprenant en définissant les critères distinctifs par rapport à d’autres professions (civiles, commerciales, artisanales, agricoles). « L’entreprenant conserve son statut si le chiffre d’affaire annuel généré par son activité pendant deux ans successifs n’excède pas le seuil fixé dans l’acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises au titre du système minimal de trésorerie ». L’article 13 dudit acte impose ce système aux très petites entreprises. Ces sociétés doivent avoir un chiffre d’affaires inférieur ou égal à trente millions pour les entreprises de négoce ; vingt millions pour les entreprises artisanales et assimilées ; dix millions pour les entreprises de service. Cette détermination du seuil du chiffre d’affaire peut être faite par les Etats membres sur les territoires desquels les entreprenants exercent. Le non respect de ces seuils nationaux entraine la perte de la qualité d’entreprenant et du bénéfice de la législation spéciale à cet effet. Il en est de même du non respect de ces obligations

B- LA SOUPLESSE QUANT AUX OBLIGATIONS DE L’ENTREPRENANT

Il convient de noter ici que ces obligations sont très limitatives et sont toutes de nature comptable. A ce titre, le législateur OHADA impose à l’entreprenant la tenue d’une comptabilité allégée. A cet effet, l’entreprenant doit tenir un livre et un registre annuel.

1 -La tenue d’un livre comptable

Aux termes de l’article 31 : « l’entreprenant est tenu d’établir dans le cadre de son activité, au jour le jour, un livre mentionnant chronologiquement l’origine et le montant de ses ressources en distinguant les règlements en espèce des autres modes de règlement d’une part, la destination et le montant de ses emplois d’autre part. Ledit livre doit être conservé pendant 5ans au moins ». Par ces disposition, le législateur OHADA a légitimé le processus de formalisation d’un secteur jusqu’à lors incontrôlé par les législations.

La tenue de ces livres dits « chronologiques » permet à l’entreprenant de s’en servir en cas de litige comme instrument de preuve. Contrairement au commerçant ordinaire qui est obligé de tenir « tout les livres de commerce conformément aux dispositions de l’acte uniforme relatif à l’organisation, l’harmonisation des comptabilités des entreprises », L’entreprenant ne doit détenir qu’un seul. De plus, il doit tenir, s’il exerce une activité de vente de certains objets un registre annuel.

2-La tenue d’un registre annuel

L’entreprenant doit en outre lorsqu’il exerce des activités de vente des marchandises, d’objet, de fournitures et denrées ou de fourniture de logement tenir « un registre capitulé par année, présentant le détail des achats et précisant leur mode de règlement et les références des pièces justificatives lesquelles doivent être conservées ». Contrairement aux dispositions de l’alinéa 2 de l’article 13 de l’AUDCG, l’entreprenant est dispensé des obligations prévues par les actes uniformes relatives à l’organisation et l’harmonisation des comptabilités de entreprises et aux droits des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique. Il faut par ailleurs dire que l’entreprenant est assujettis selon les pays membres à une fiscalité et des charges sociales déterminées.

Le régime de faveur accordé par le législateur à l’entreprenant, en matière d’obligation sus-évoqué ne touche pas les domaines tels que la prescription, la preuve etc. qui sont régies par renvoi au régime juridique applicable au commerçant.

Au demeurant, l’on est amené à nous interroger sur les défis et enjeux réels que le législateur s’est fixé à travers la réforme de l’AUDCG notamment la consécration du statut de l’entreprenant.

II-LES ENJEUX DE LA REFORME DE L’AUDCG A TRAVERS LA CONSECRATION DE L’ENTREPRENANT

« L’objectif général de la reforme du droit commercial général est de favoriser le développement économique des Etats parties à l’OHADA en facilitant l’activité des entreprises, en sécurisant les activités des intervenants du monde économique en remédiant aux insuffisances, incohérences et les imprécisions du texte reformé »

En effet, les principales questions envisagées dans ladite réforme ressortissent de : la redéfinition du statut du commerçant ; des actes de commerces ; l’uniformatisation du RCCM et ses fichiers connexes et la consécration du statut de l’entreprenant entre autres. Par la dernière, le législateur s’est fixé de nombreux défis et fait face à des enjeux autant positifs que négatifs

A- LES ENJEUX POSITIFS

La modernisation du droit OHADA est un gage de la sécurisation juridico- économique(1) ainsi qu’une stabilité sociopolitique(2) de l’environnement des affaires en Afrique par les Etats parties

1-La sécurité juridico-économique de l’environnement des affaires

Sur le plan économique et financier, la consécration du statut de l’entreprenant peut avoir pour conséquence l’amélioration du climat des investissements et donc la pratique des affaires dans les Etats parties. Cette consécration permet également la diversification de l’économie, laquelle diversification se traduit par la prise en compte du secteur informel, un secteur non organisé et mal structuré. Le nouveau droit OHADA relatif à l’entreprenant se donne pour objectif d’organiser et de structurer ce secteur en mettant fin à l’insécurité juridique qui y règne sachant que le secteur informel est « composé d’un grand nombre exploitant seul ou en famille et employant à grande échelle. Aucun cadre juridique ne régissait ce secteur, créant ainsi une insécurité juridique »

. Laissant une situation désastreuse aux acteurs économiques relevant du secteur économique et ne facilitant pas les échanges au sein dudit secteur. C’est sans doute pour réglementer ce domaine dominé par le non droit que le législateur a élargi son champ d’action en intégrant l’entreprenant comme une catégorie juridique. Par ce statut, les acteurs économiques de ce secteur peuvent sortir de l’opacité et évoluer dans un environnement juridique sécurisé grâce à des mesures fiscales simples et efficaces.

Le législateur OHADA en consacrant ce statut de l’entreprenant, permet aux acteurs économiques de ce secteur d’améliorer leur condition juridique et financière, de migrer progressivement de l’informel vers le formel, de tester leur idée de créativité en matière d’entreprise, un préalable à la création des formes plus organisées des sociétés commerciales. L’une des motivations de cette création est la facilitation de l’accès au crédit bancaire des entreprenants; ce qui leur faisait défaut. La croissance économique tant recherchée par le législateur OHADA est devenue une réalité en Afrique Sub-saharienne et se traduit par la réduction croissante des charges publiques, la croissance économique d’environ 2,5% pour l'exercice 2011. Une étude prospective du FMI présage un avenir radieux. Il faut dire en outre que l’autre ambition du législateur OHADA était aussi de garantir une stabilité socio politique

2-La stabilité socio politique

Sur le plan politique, à côté des principes de démocratie, de la bonne gouvernance , et de L’Etat de droit, le législateur OHADA par ces réformes envisage la garantie de la bonne gouvernance économique, la libre circulation des biens, des services, des capitaux et des personnes, le repositionnement stratégique de l’Afrique et de l’amélioration du classement de ses Etats membres. C’est ce qui ressort de la dynamique partenariale entre la Banque mondiale et l’OHADA.

Cette politique réformatrice de l’environnement des affaires OHADA vise également la modernisation de la société. Mais son effectivité dépendra de la réglementation des politiques des Autorités nationales. C’est ce qui renvoie à la détermination par les Etats membres des mesures incitatives nationales destinées à promouvoir l’initiative individuelle. Cependant, le statut de l’entreprenant à apporter un souffle nouveau à l’économie africaine. Mais sa réglementation par renvoi aux législations nationales suscite une certaine inquiétude par rapport à l’unité de l’entreprenant.

B-LES ENJEUX NEGATIFS

Par enjeux négatifs, il faut entendre ce que le droit OHADA risque de perdre dans cette entreprise de réforme et/ou de la consécration du statut de l’entreprenant. Ce risque de perte s’analyse par le caractère insatisfaisant de la règlementation(1) et le risque de manque d’unité de l’entreprenant par la réglementation des Etats membres(2) vue comme conséquence de cette réglementation.

1-la définition par renvoi du statut de l’entreprenant à un domaine non défini par le législateur

Aux termes de l’article 30 de l’AUDCG précité, le législateur OHADA définit l’entreprenant comme un entrepreneur individuel qui exerce une activité professionnelle civile, artisanale ou agricole alors qu’à la lecture dudit acte aucune mention définissant le statut de cet entrepreneur individuel ni de son régime n’a été faite. Ce vide statutaire relatif à l’entreprenant impacte ses charges fiscales et sociales. C’est dire qu’au-delà des obligations comptables sus présentées ; l’entreprenant est assujetti à d’autres obligations de nature fiscale et sociale qui ressortissent de l’ordre juridique national ce qui laisse craindre un éventuel cumul d’obligation à l’encontre dudit entreprenant

En plus le législateur OHADA n’a pas non plus envisagé la question de responsabilité de l’entreprenant. Ce qui relèverait de la compétence des autorités nationales dans le ressort duquel l’entreprenant exerce ses activités. Ainsi l’application facultative par les Etats membres du statut de l’entreprenant consacrée par l’Acte Uniforme est une antinomie au principe d’applicabilité directe et immédiate du droit communautaire qui pèse sur les Etats, bien que ces Etats ne doivent pas appliquer les dispositions nationales contraires à l’esprit du droit communautaire.

La crainte du formalisme relatif imposée à l’entreprenant quant à l’acquisition de sa qualité semble atténuer celle du risque de perdre son statut

2-Le risque de perte d’unité du statut de l’entreprenant

Ce risque de perte d’unité du statut de l’entreprenant est la conséquence de la règlementation peu satisfaisante en la matière. En effet les multiples renvois aux législations nationales peuvent justifier cet état des choses.

Premièrement le transfert de compétence aux autorités nationales quant à la définition du statut de l’entreprenant individuel risque aboutir à des définitions variables de l’entreprenant d’un Etat à un autre.

Ensuite le renvoi aux Etats pour la définition du chiffre d’affaire national ou intérieur, les mesures incitatives attachées au régime de l’entrepreneur individuel et par conséquent de l’entreprenant risque aussi aboutir à une mauvaise réglementation interne de ou des Etats concernés.

Enfin, le renvoi aux Etats quant à la détermination de la responsabilité de l’entreprenant et la répression des infractions par lui commises constituerait un obstacle à l’harmonisation telle que souhaitée par le législateur OHADA.

En somme toutes ces situations risquent de vider l’entreprenant de tout son sens et même retarder l’entrée en vigueur de l’AUDCG dans les Etats membres de l’OHADA, si lesdits Etats ne conforment leur réglementation à celle de l’OHADA.

L’ambition harmonisatrice du législateur OHADA, de par son traité institutionnel, se concrétise de plus en plus par la volonté de modernité, d’adaptabilité et d’efficacité qui ont motivé les multiples réformes qu’a connues ce droit. Même si ces réformes suscitent des contestations doctrinaires, plusieurs sont ceux qui ont salué les avancées du droit OHADA à travers lesdites réformes. Il en est ainsi le cas, de la dernière réforme de l’AUDCG relative à l’entreprenant. L’intégration de cette nouvelle catégorie juridique dans l’environnement des affaires en Afrique, considéré depuis 2010 comme un acquis, est un moyen indispensable pour assurer la croissance économique des Etats membres. Cet avantage concerne tous les Etats de la zone OHADA. S’il est constant que ces Etats concernés en sont sortis bénéfiques, reste à savoir s’ils sont à même d’appliquer, de faire appliquer toutes les dispositions communautaires relatives à l’entreprenant à travers l’articulation de l’ordre juridique interne et communautaire.

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE

OUVRAGES

-Pr NGUEUBOU(J) « Droit Commercial General dans l’Acte Uniforme OHADA », PUA, collection Droit Uniforme, édition juillet 1998 p. 10 et s.

-DIFFO TCHUNKAM (J), droit des activités économiques et du commerce électronique, l’Esprit du Droit Commercial Général issu de la reforme du 15 décembre 2010, Harmattan, Etudes Africaines 2011, préface de DOROTE C. COSSA, secrétaire permanent de l’OHADA, n°36 p.6.

ARTICLES

-MOHO FOPA(EA) ‘’brève étude comparative du commerçant et de l’entreprenant’’ mohofopa@gmail

-Article de journaux : Rapport FMI, mai 2012, info Africa N°1 du 22 mai 2012.

-MPOUKI MOUSSOUKI(D), interview sur le statut de l’entreprenant en droit OHADA, www.izfnet.ne

-Entreprendre avec OHADA, une nouveauté : le statut de l’entreprenant, science économique et sociale, bulletin entreprises du 18 avril 2011 à 4H 30mn.

CODES OU ACTES

-Le Traité portant Révision du Traité relatif à l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique, adopté le 17/10/2008 à Québec, CANADA.

-AUDCG du 15 décembre 2010.

- Encyclopédie OHADA, N° 95-98, p49.

-Convention révisée de l’UDEAC, Yaoundé 2008.