Le caractère profondément exorbitant du pouvoir de décision unilatérale attribué aux autorités administratives ne se manifeste pas uniquement par l'effet des normes qu'il est susceptible de faire naître. Il se singularise également par les conditions d'apparition de l'obligation de respecter ces normes : elle apparaît d'emblée, dès leur entrée en vigueur.
I- Le principe du privilège du préalable
A- Signification et fondement du principe
1- Signification
L'autorité de chose décidée n'est ainsi pas subordonnée, comme il en va des prétentions des administrés, au consentement des personnes concernées ou, en cas de difficulté, à la saisine d'un juge. La seule expression de la volonté de l'autorité administrative suffit à emporter des effets de droit. Cette dispense de l'accord préalable des intéressés ou de la saisine préalable d'un juge est appelée, depuis HAURIOU, le « privilège du préalable » (note sous CE 27 févr. 1903, Olivier et Zimmermann, S. 1905. 3. 17). Il expliquait à ce sujet que « l'administration est en partie son propre juge, en ce sens qu'elle remplace par des décisions exécutoires les jugements qu'un particulier serait obligé de demander ».
Au contraire des actes des particuliers, l’administration a le privilège de faire procéder à l’exécution de ses actes sans avoir à demander l’autorisation du juge. L’opposition des administrés ne paralyse pas le caractère exécutoire de l’acte. Lorsque l’administré estime un acte illégal, il lui appartient de saisir le juge, mais le recours devant le juge n’est pas suspensif. En d’autres termes, l’administré n’est pas admis à se faire juge de la légalité des décisions qui s’imposent à lui. Tant que le juge n’aura pas annulé l’acte, celui-ci conserve son caractère exécutoire et doit être obéi.
Le privilège du préalable est appelé aussi action d’office et désigne la situation faite à l’acte administratif et qui est présumé conforme au droit préalablement à toute vérification par le juge.
2- Justification
La raison d'être du privilège exorbitant ainsi reconnu aux autorités administratives repose sur le souhait de leur donner les moyens de remplir leur mission, qui consiste à promouvoir l'intérêt général. Cela implique effectivement qu'aucun intérêt particulier ne puisse être opposé aux décisions prises à cette fin. Plus encore, la garantie de la primauté de l'intérêt général conduit à interdire aux autorités administratives de renoncer à leur prérogative et de demander au juge de prendre une décision à leur place (CE 30 mai 1913, Préfet de l'Eure, Lebon 283, S. 1915. 3. 9, note Hauriou). L'exercice du pouvoir d'action unilatérale et, corrélativement, le bénéfice du privilège du préalable, représentent pour elles une obligation. Le caractère exécutoire des décisions administratives – entendu comme le fait qu'elles s'imposent par elles-mêmes d'emblée – constitue même, selon le Conseil d'État, « la règle fondamentale du droit public »[1].
B- Les implications du principe
1- L’exécution de la décision administrative
Le privilège du préalable déploie d'importantes conséquences.
-Les administrés sont tenus d'obéir immédiatement aux décisions prises, quelles qu'elles soient.
-Légales ou non, elles jouissent à leur égard de la même autorité. Il en découle une véritable présomption de légalité des actes administratifs édictés, qui dispense donc l'administration de démontrer, préalablement à l'entrée en vigueur de ses décisions, leur conformité au droit. Pour que cette présomption et, avec elle, l'obligation de se conformer à une décision déterminée cessent, l'administré n'a d'autre possibilité que de tenter d'en faire établir l'illégalité par un juge.
Il en résulte une inversion chronologique de l'intervention de l'organe juridictionnel : au lieu que celui-ci ne soit saisi, comme dans les relations entre individus, préalablement à la production des effets de droit, il se prononce a posteriori, à un moment où ces effets se produisent déjà. Son rôle en est évidemment transformé puisque, loin de conférer l'autorité normative aux prétentions de l'administration, il ne peut, le cas échéant, que faire obstacle à une autorité dont elles jouissent d'ores et déjà par elles-mêmes. Cela influe indirectement sur la situation des parties devant lui, dans la mesure où l'administration occupe généralement la position de défendeur et l'administré, celle de requérant. Devant donc prendre l'initiative de la saisine du juge, il voit également peser sur lui la charge de la preuve, en application de la règle classique de procédure « actori incubit probatio ». Ce n'est donc pas à l'autorité administrative de démontrer a priori la légalité des décisions qu'elle prend mais aux particuliers, de prouver a posteriori leur illégalité.
-Par ailleurs, l'exercice du recours juridictionnel ne dispense pas l'administré de respecter l'autorité de chose décidée : celle-ci existe tant que l'acte n'a pas été annulé par le juge au terme de son examen. Il ne suffit donc pas que le juge ait été saisi pour que l'obligation de respecter l'acte disparaisse ; il faut qu'il ait prononcé l'annulation de l'acte en cause. En l'absence d'effet suspensif conféré au dépôt du recours juridictionnel, l'acte administratif est donc exécutoire par provision. Cette solution, qu'il n'a pas paru nécessaire de remettre en cause à l'occasion de la réforme du sursis à exécution (V. Rapport du groupe de travail du Conseil d'État sur les procédures d'urgence, RFDA 2000. 941), permet d'éviter la paralysie de l'action administrative que ne manquerait pas de provoquer la reconnaissance d'un « droit d'inventaire » aux administrés ou d'un effet automatiquement suspensif de leurs recours juridictionnels, même manifestement irrecevables.
-Il convient de ne pas réduire l'autorité de chose décidée à l'obligation pour les administrés de respecter toute décision administrative entrée en vigueur. En effet, l'autorité qui l'a édictée se trouve elle-même tenue de s'y conformer en vertu du principe « tu patere legem quam ipse fecisti ». Les normes en vigueur s'imposent même à leur auteur ; elles jouissent d'une autorité absolue à la différence de celle attachée en principe aux décisions de justice. La jurisprudence l'illustre particulièrement à propos des règles de procédure que se donnent spontanément certaines autorités en vue d'élaborer des décisions relevant de leur compétence. Elle considère également qu'il incombe à l'ensemble des autorités administratives de tirer les conséquences légales des décisions administratives aussi longtemps qu'il n'y a pas été mis fin (CE 5 juill. 2006, req. no 271244, Mme Adama A.). Cette obligation vaut même à l'égard des actes obtenus par fraude, lesquels ne créent pourtant aucun droit au profit de leur destinataire (CE, sect., 29 nov. 2002, Assistance publique-Hôpitaux de Marseille, req. no 223027, Lebon 414 ; AJDA 2003. 276, chron. Donnat et Casas, RFD. adm. 2003. 234, concl. Bachelier, note Delvolvé). Le seul moyen dont dispose l'administration pour s'y soustraire consiste à en décider la suppression, mais en ce cas l'autorité de chose décidée disparaît erga omnes.
-Par contre, on doit refuser d’exécuter un acte manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public (ceci est cumulatif). Si un ordre est exécuté de façon illégale, il est fait au risque et péril de l’agent exécutant.
C’est la théorie des baïonnettes intelligentes.
2- Les sanctions liées au défaut d’exécution (A voir dans les garanties)
II- Les limites au principe du privilège du préalable
Tant le juge administratif saisi d'une contestation que l'autorité administrative elle-même sont en mesure de porter atteinte à l'obligation de respecter les dispositions d'une décision administrative.
A- La contestabilité
À la différence de l'acte législatif, l'acte administratif unilatéral est un acte contestable même une fois entré en vigueur et donc doté de l'autorité de chose décidée. Cette contestabilité se manifeste avant comme après l'acquisition du caractère définitif.
1- Contestabilité directe (Annulation et le sursis)
*Annulation de la décision : Les développements précédents relatifs au privilège du préalable ont fait apparaître que si l'administration dispose du droit de faire prévaloir sa volonté sans l'aval préalable du juge, ce dernier n'en connaît pas moins des décisions administratives à l'occasion des recours éventuellement exercés à leur encontre par les administrés dans le délai. En cas d'illégalité, l'acte est annulé en tout ou en partie. Dans la mesure de l'annulation ainsi prononcée, l'autorité de chose décidée disparaît alors définitivement : les particuliers sont enfin soustraits à l'obligation de se conformer à cet acte.
*Sursis à exécution : Il est vrai que l'autorité de chose décidée a pu être antérieurement suspendue si, parallèlement à l'exercice de son recours en annulation, le justiciable a sollicité la suspension de l'acte. Mais seul le juge est autorisé à décider une telle atteinte au privilège du préalable qui, par ailleurs, n'est que provisoire puisque destinée à permettre d'attendre sans dommage l'issue de l'examen du recours au fond.
Loi de 2020 sur le Conseil d'Etat :
- Sursis à exécution
Art. 87. - Si une décision administrative faisant grief à une personne n'intéresse ni le maintien de l'ordre, ni la sécurité ou la tranquillité publique, elle peut faire l'objet d'une requête aux fins de sursis à exécution devant le Conseil d'Etat, après l'exercice du recours administratif préalable prévu à l'article 68 de la présente loi organique.
Art. 88.- Le Conseil d'Etat peut ordonner la suspension de l'exécution de la décision entreprise, même de refus, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.
La suspension ainsi prononcée reste en vigueur jusqu'à ce qu'il ait été statué sur la requête en annulation pour excès de pouvoir de la décision.
Toutefois, le sursis et ses effets deviennent caducs si, quatre mois après son prononcé, le bénéficiaire n'a pas déposé de requête aux fins d'annulation de la décision suspendue.
Art. 89. - La demande de sursis est instruite et jugée dans un délai de quarante-cinq jours à compter de la date de désignation du rapporteur.
Art. 90. - Une copie de l'arrêt est immédiatement notifiée, par voie administrative ou par voie de commissaire de Justice, au Procureur général près le Conseil d'Etat, à l'auteur de la décision entreprise et à toute autre personne intéressée.
Les effets de la décision administrative sont suspendus à partir de cette notification.
Le sursis à exécution est une procédure d’urgence destinée à demander au juge de la légalité qu’il ordonne, par dérogation au caractère exécutoire et à l’effet non suspensif du recours pour excès de pouvoir, que l’exécution ou l’application de la décision soit suspendue jusqu’au jugement se prononçant sur l’illégalité de l’acte.
C’est une procédure qui ne peut qu’être jointe à une requête principale visant l’annulation de la décision administrative. Le sursis est une mesure d’urgence demandée par le requérant, par requête séparée, visant à différer l’exécution de la décision administrative attaquée, jusqu’à ce qu’il ait été statué au fond. Mais, le sursis à exécution qui suspend les effets de la décision administrative n’annule pas pour autant la décision administrative.
Parce qu’il porte atteinte au caractère exécutoire de la décision administrative, le sursis à exécution ne peut qu’être une mesure d’exception. Le juge n’use de cette possibilité qu’avec une extrême réserve.
Aux termes de la jurisprudence, mais aussi des textes organisant son régime, deux conditions cumulatives sont nécessaires pour que le juge ordonne une mesure de sursis :
-Existence de moyens « sérieux » de nature à justifier l’annulation de l’acte querellé.
-Risque que l’exécution de la décision emporte des conséquences irréparables ou difficilement réparables.
Même lorsque ces conditions sont remplies, le juge n’est pas tenu d’ordonner le sursis. Le juge peut ordonner le sursis, indique le texte. Il a seulement la faculté de le faire et il pourra, pour des raisons d’intérêt général, s’abstenir de prononcer le sursis.
Tant l'octroi de la suspension que l'éventuelle annulation juridictionnelle de la décision contestée attestent que l'autorité de chose décidée n'est d'abord que provisionnelle : l'acte administratif unilatéral, s'il jouit d'une présomption de légalité, n'est pas pour autant incontestable. Son autorité est susceptible d'être remise en cause, provisoirement dans le cas du prononcé d'une suspension, définitivement dans le cas de l'annulation décidée par le juge du fond. La présomption de légalité admet ainsi une preuve contraire, ce qui distingue fondamentalement l'autorité de chose décidée de celle de chose jugée. L'adage « res judicata pro veritate habetur » ne saurait être transposé au cas des décisions administratives.
2- Contestabilité indirecte (L’exception d’illégalité)
*Exception d’illégalité : Même l'écoulement du délai de recours contre une décision administrative sans qu'un juge ait été saisi d'un recours ne suffit pas à conférer un caractère irréfragable à la présomption de légalité. L'acte, bien que devenu définitif puisque désormais à l'abri d'un recours direct en annulation, peut encore être contesté. Il importe, en effet, que toute décision administrative, parce qu'elle est prise pour mettre en œuvre la volonté générale exprimée par le législateur et en vue de promouvoir l'intérêt général, puisse à tout moment être confrontée aux normes qui lui sont supérieures. Même devenue « définitive » à l'expiration du délai de recours direct contre elle, il convient que sa légalité puisse être éventuellement remise en cause indirectement. L'exception d'illégalité permet cette contestation « oblique », dans des conditions plus souples à l'égard des actes réglementaires qu'à l'égard des actes non réglementaires.
*Le contrôle juridictionnel ainsi ouvert à l'encontre des décisions administratives définitives permet de vérifier d'abord leur légalité ab initio et de remédier à l'absence de recours direct en annulation. Il ouvre également une possibilité logiquement inaccessible au juge du recours direct, celle de censurer les illégalités qui seraient apparues, postérieurement à l'entrée en vigueur de l'acte, du fait d'éventuels changements de circonstances de fait ou de droit (CE, ass., 22 janv. 1982, Ah Won et Butin, Lebon 27, Lebon 33, AJDA 1982. 440, chron. Tiberghien et Lasserre, D. 1983. IR 235, obs. P.D., JCP 1983. II. 19968, note Barthélémy, Rev. adm. 1982. 390, note Pacteau, RD publ. 1982. 816, note Drago, concl. Bacquet).
*La constatation indirecte de l'illégalité d'un acte administratif unilatéral se concrétise par sa déclaration d'illégalité prononcée par le juge compétent, qui appartient le plus souvent à l'ordre administratif. Cette déclaration d'illégalité, à la différence d'une annulation, n'emporte pas la disparition de l'acte, qui continue d'appartenir à l'ordonnancement juridique (CE 27 mai 2002, SA Transolver Service, req. no 227338, Lebon 176. – CE, sect., 28 avr. 2014, Anschling, préc. supra, no 405). Son autorité ne semble donc pas en être affectée formellement. Néanmoins, le principe selon lequel l'administration ne doit pas faire application d'un acte illégal le prive désormais de toute possibilité d'effet de droit (CE, sect., 14 nov. 1958, Ponard, Lebon 554, à propos des règlements ; pour une exception légale, V. CE, avis, cont., 9 mai 2005, req. no 277280, Marangio, Lebon 195, AJDA 2005. 1032, obs. Y.J.). A fortiori, l'administration ne commet-elle aucune illégalité en refusant de l'appliquer (CE, sect., 3 janv. 1960, Laiterie Saint-Cyprien, Lebon 10 ; 8 nov. 1968, Min. des Finances c/ Menez, Lebon 557). Son autorité matérielle en est évidemment considérablement amoindrie, même si la déclaration d'illégalité est dépourvue de l'autorité absolue de chose jugée (CE 3 juill. 1996, Min. de l'Équipement c/ Sté ABC Ingineering, req. no 112171, Lebon 259 : « cette déclaration d'illégalité du plan d'occupation des sols n'était pas revêtue de l'autorité absolue de la chose jugée qui se serait attachée à l'annulation pour excès de pouvoir du même plan d'occupation des sols » ; V. cep. CE 28 déc. 2001, Synd. CNT-PTE de Paris et a., req. no 205369, AJDA 2002. 542, note Seiller).
B- La disparition de l’acte (La mutabilité)
*La disparition de l’acte : La faculté ainsi ouverte, sous conditions, à l'autorité qui a édicté l'acte, à son supérieur hiérarchique ou à son autorité de tutelle, de le faire disparaître pour l'avenir (abrogation), voire également pour le passé (retrait), confirme la profonde différence qui distingue l'autorité de chose décidée de l'autorité de chose jugée. Alors qu'un jugement passé en force de chose jugée échappe désormais à toute possibilité de remise en cause, la décision administrative dotée de l'autorité de la chose décidée n'est pas seulement susceptible d'une annulation ou d'une déclaration d'illégalité juridictionnelle ; elle reste précaire, à la merci d'une modification ou d'une suppression décidée par l'autorité administrative compétente.
*Le fondement de cette mutabilité de la décision administrative ne diffère pas de celui assigné au privilège du préalable. Dans l'un et l'autre cas, il s'agit de favoriser l'accomplissement de la mission de protection de l'intérêt général dont les autorités administratives ont la charge. De la même façon qu'elles doivent jouir d'un pouvoir de décision initial, elles doivent disposer d'un pouvoir de décision rectificatif. Ce dernier se justifie même doublement.
D'une part, comme l'intérêt général est par essence variable, il convient de permettre la remise en cause des décisions antérieurement prises en vue de sa réalisation et qui paraissent désormais inadaptées.
D'autre part, l'intérêt général commande un strict respect de la hiérarchie des normes et exige que l'administration soit en mesure de faire disparaître ou de corriger les décisions administratives illégales. C'est un nouvel élément de distinction entre l'autorité de chose décidée et l'autorité de chose jugée : le juge n'a pas le pouvoir de revenir de sa propre initiative sur ce qu'il a décidé. Une fois qu'il a statué, il se trouve dessaisi. Tel n'est pas le cas de l'auteur d'une décision administrative.
Toutefois, il est également d'intérêt général de conférer une stabilité à certaines situations juridiques constituées sur la base de décisions administratives. Tout système juridique aspire à la sécurité et tend à éviter une perpétuelle précarité des rapports de droit. Nul ne conteste le danger qu'il y aurait à autoriser – voire à imposer – une remise en cause à n'importe quel moment et pour tout motif de tous les actes administratifs unilatéraux. L'abrogation ou le retrait de ces actes ne sauraient être discrétionnairement décidés par l'autorité administrative. L'autorité de chose décidée traduit donc un subtil équilibre entre ces deux exigences contradictoires, nées de l'intérêt général, que sont d'une part, la nécessité d'adaptation aux circonstances et à la hiérarchie des normes, et d'autre part, la préservation des situations juridiques constituées.
[1] (CE, ass., 2 juill. 1982, Huglo, Lebon 257, AJDA 1982. 657, concl. Biancarelli, note Lukaszewicz, D. 1983. 327, note Dugrip, D. 1983. IR 270, obs. Delvolvé, Rev. adm. 1982. 627, note Pacteau)