1- Le recours avant paiement
a- Conditions de mise en œuvre
· Les cautions concernées :
Aux termes de l’art. 35 AUS, « la caution peut agir en paiement contre le débiteur principal ou demander la conservation de ses droits dans le patrimoine de celui-ci, avant même d’avoir payé le créancier… ». La généralité des termes sous-entend que toutes les cautions peuvent mettre en œuvre un tel recours (caution simple, caution solidaire, caution judiciaire).
· Les cas d’ouverture :
L’art. 35 AUS prévoit 4 cas d’ouverture (à expliquer). A ces cas-là, il faut ajouter un autre cas d’ouverture prévu par l’art. 23 al. 3 AUS dans l’hypothèse d’une prorogation du terme accordée au débiteur principal par le créancier.
b- Nature juridique du recours avant paiement
*Objectif du recours : assurer à la caution une protection supplémentaire alors même qu’elle n’a pas été encore sollicitée ou appelée pour satisfaire le créancier. Il s’agit donc d’une mesure d’anticipation des difficultés du débiteur.
*D’une manière pragmatique, le législateur envisage ses recours soit comme une action en paiement anticipé ( art. 35 AUS : « la caution peut agir en paiement contre le débiteur principal ») soit comme une mesure conservatoire (art. 35 AUS, « …ou demander la conservation de ses droits dans le patrimoine de celui-ci.. »).
2- Les recours après paiement
a- Recours contre le débiteur principal
Même si la caution a payé la dette à la place du débiteur, elle n’a pas vocation à être chargée de manière définitive à la place du débiteur. Elle dispose de deux actions contre le débiteur principal : une action personnelle (ou recours personnel) et une action subrogatoire (ou recours subrogatoire) avec la faculté de les cumuler, sans toutefois pouvoir obtenir un double remboursement.
- Conditions d’exercice des recours :
*Conditions prévues par l’art. 30 AUS : al. 1 de cet article : « la caution doit aviser le débiteur principal ou le mettre en cause avant de payer la dette au créancier poursuivant ». L’al. 2 du même article prévoit les sanctions du défaut de notification ou de mise en cause du débiteur principal par la caution : la perte des recours.
- Le recours personnel : expressément prévu par l’art. 32 AUS.
$Fondement de ce recours : le contrat existant entre la caution et le débiteur principal.
$Intérêts : ce recours permet à la caution d’obtenir non seulement le remboursement du principal, mais aussi celui des frais de paiement engagés, d’éventuels dommages-intérêts ainsi que les intérêts moratoires (cf. art. 32 al. 1 AUS). Par ailleurs, en cas de cautionnement partiel, caution solvens et créancier sont en concours puisque « le créancier ne peut, pour le reliquat, être préféré à la caution qui a payé et agi en vertu de son recours personnel » (art. 32 al. 1 AUS). Cette disposition est d’ordre public (art. 32 al. 2 AUS in fine : « Toute clause contraire est réputée non écrite »).
- Le recours subrogatoire : prévu par l’art. 31 AUS.
$Fondement : s’agit d’une application au droit du cautionnement, de la règle générale formulée à l’art. 1251 du code civil : « La subrogation a lieu de plein droit :….3°) au profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au payement de la dette, avait intérêt de l’acquitter ». Ainsi, la caution, ayant payé « pour un autre » (le débiteur principal), peut solliciter l’application du mécanisme de la subrogation de plein droit, exercer les droits et actions du créancier conformément à cet art. 1251.3° du code civil.
$Intérêts : la caution peut bénéficier de tous les avantages dont jouissait le créancier. Ceci va lui permettre de profiter des garanties réelles du créancier. Par ailleurs, s’il y a plusieurs débiteurs principaux solidaires d’une même dette, « la caution est subrogée contre chacun d’eux pour tout ce qu’elle a payé, même si elle n’en a cautionné qu’un » (art. 31 al. 2 AUS). Si les débiteurs sont conjoints, « elle doit diviser ses recours » (art. 31 al. 2 AUS in fine). Le recours subrogatoire est limité en fonction du montant versé par la caution au créancier : elle ne peut réclamer plus que ce qu’elle a versé au créancier, ce qui écarte toute demande de dommages-intérêts ou intérêts moratoires, contrairement à l’exercice du recours personnel. En cas de paiement partiel, le créancier subrogeant est préféré à la caution subrogée pour le paiement du reliquat.
b- Recours contre les autres cautions
Dans cette hypothèse, plusieurs personnes se sont portées cautions envers un même créancier et pour une même obligation principale.
La finalité de ces recours est différente des recours de la caution contre le débiteur principal : alors que le recours formé contre le débiteur principal permet d’obtenir le remboursement de tout ce qui a pu être payé par la caution, le recours contre les cofidéjusseurs a pour objet de répartir une fraction de la dette sur les autres. Ces recours sont au nombre de deux : recours personnel et recours subrogatoire.
*Le recours personnel :
-Prévu par l’art. 34 AUS. Ainsi, la caution qui a « utilement acquitté la dette », a « un recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion ».
-Conditions de ce recours :
+La caution qui va agir doit d’abord avoir elle-même payé le créancier car il n’existe pas de recours anticipés entre cautions ;
+Il faut ensuite qu’il s’agisse d’une même dette garantie par les diverses cautions (simples ou solidaires) ;
+Enfin, le paiement doit avoir excédé sa part et portion, la caution ne pouvant logiquement demander que ce qui excède cette part.
*Le recours subrogatoire :
Pas de texte spécial le prévoyant ; on a donc recours à l’art. 1251.3e du code civil. Selon cet art. le mécanisme de la subrogation peut s’appliquer de plein droit au bénéfice de celui qui, tenu avec d’autres cautions au paiement de la dette, avait intérêt à l’acquitter. Ainsi, la caution va pouvoir bénéficier des avantages et accessoires caractérisant la créance principale.