*Selon l’article 1er AUS : « Une sûreté est l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant ».
*Il y a deux types de sûretés :
-Les sûretés personnelles : Ici la garantie résulte de l’engagement d’une autre personne aux côté du débiteur. Il y a 2 sûretés personnelles :
+Le cautionnement : « Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même ».
+Les garanties autonomes. Il y a 2 garanties autonomes :
$La garantie autonome est « l'engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues ».
$La contre-garantie autonome est « l’engagement par lequel le contre garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues ».
-Les sûretés réelles : Ici la garantie porte sur certains biens du débiteur. Il y a 2 types de sûretés réelles.
+Les sûretés réelles mobilières : il s’agit de sûretés qui portent sur des meubles. Comme sûretés réelles mobilières on a :
$Le gage : « Le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs ».
$Le droit de rétention : « Le créancier qui détient légitimement un bien mobilier de son débiteur peut le retenir jusqu'au complet paiement de ce qui lui est dû, indépendamment de toute autre sûreté, sous réserve de l'application de l'article 107 alinéa 2, du présent Acte uniforme ». NB : cet article 107 dit « Lorsqu'un même bien fait l'objet de plusieurs gages successifs sans dépossession, le rang des créanciers est déterminé par l'ordre de leur inscription ».
$Le nantissement : « Le nantissement est l'affectation d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs, en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables. Il est conventionnel ou judiciaire ».
+Les sûretés immobilières = il s’agit de sûretés qui portent sur des immeubles. On a l’hypothèque (il s’agit de la seule sûreté immobilière étudiée).
$L’hypothèque: « L'hypothèque est l'affectation d'un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu'elles soient déterminées ou déterminables. Elle est légale, conventionnelle ou judiciaire ».
NB 1 : L’hypothèque porte sur des immeubles et non des meubles (ce sont le gage, le droit de rétention et le nantissement qui portent sur des meubles)
NB 2 : L’hypothèque portent sur des immeubles immatriculés.
NB 3 : Comme c’est mentionné dans la définition, l’hypothèque garantie une ou plusieurs créances présentes ou futures déterminées ou déterminables. Seulement, l’hypothèque elle-même doit être toujours présente c’est-à-dire qu’on la constitue au moment où on contracte la dette.
Sujet : Existe-il une distinction entre la garantie et la sûreté ?
Selon l’article 1er AUS « Une sûreté est l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant ».
Par garantie, il faut entendre « toute mesure destinée à assurer la sécurité de la formation ou de l’exécution des transactions ». Ainsi comme garantie pour assurer la formation ou l’exécution d’un contrat l’on peut avoir, la promesse de porte-fort, la stipulation pour autrui, la stipulation de la solidarité, le la clause de non-concurrence.
L’on peut constater que ces deux notions très proches. Elles concourent, en effet, toutes les deux à la sécurité de droit du créancier qui se verra reconnaître différentes actions, en cas de défaillance de son débiteur dans l’exécution de son obligation.
Toutefois, si les sûretés recouvrent une idée de sécurité, à l'instar de la garantie, vont se placer comme un meilleur moyen de défense pour le créancier. En effet, celui-ci va par un acte autonome bénéficier d'une protection supplémentaire consistant en la possibilité de poursuivre une ou plusieurs personnes autres que le principal obligé dans le cadre du cautionnement ou avoir un droit de suite ou de préférentiel sur certains biens du débiteur.
La question se pose donc de savoir dans quelle mesure deux concepts ayant trait à la protection des droits du créancier, la garantie et la sûreté, peuvent se différencier. On répondre à cette question en envisageant d’abord, la distinction au niveau de leur efficacité (I) avant d’analyser leur distinction
I- La garantie et les sûretés : deux moyens de paiement à efficacité distincte
A- La garantie : un outil de paiement à protection limitée
B- Les sûretés : un instrument à protection renforcée du créancier
II- La garanties et les sûretés : des outils de paiement à l’engagement distinct
A- Les sûretés : la variété de régime : l'automaticité et la subsidiarité
B- La garantie : une convention à établir.